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罪刑法定

罪刑法定原则是中国刑法规定的一项基本原则。

其基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度,均事先由法律加以规定,对于刑法条文没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。

法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。这个命题虽然是用拉丁文表示的,但并不意味着在古罗马法中就实行罪刑法定原则。不过,根据有关学者的考证,在古罗马法中有类似的原则,称为“适用刑罚必须根据法律实体”。但由于当时犯罪的构成要件并不明确,因此谈不上严格意义的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想渊源,一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条,它确定了“

适当的法律程序”的法的基本思想。该条规定:“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”罪刑法定的思想,在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到更为系统与全面的阐述,由此形成了一种思想潮流,与封建社会的罪刑擅断相抗衡。例如,英国哲学家洛克提出:“处在政府之下的人们的自由,应有长期有效的规则作为生活的准绳,这种规则为社会一切社会成员所共同遵守,并为社会所建立的立法机关所制定。”那么,这些规则应该采取什么形式呢?洛克认为:“制定的、固定的、大家了解的,经一般人同意采纳和准许的法律,才是是非善恶的尺度。”法国著名启蒙学家孟德斯鸠也有类似的论述,但是,较为明确的阐述罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚,贝氏指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员(它是社会的一部分)都不能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,以增加对犯罪公民的既定刑罚。”贝卡利亚对封建社会的刑罚擅断进行了猛烈地拼击,表达了对实行罪刑法定原则的法治社会的无限向往。当然,罪刑法定真正成为刑法的基本原则,还是近代刑法学鼻祖费尔巴哈有力倡导的结果。费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出:“每一个判刑的行为都应依据法律处刑。”而费尔巴哈“哪里没有法律,哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。

罪刑法定从学说到法律的转变,是在法国大革命胜利以后完成的。在1789年法国《人权宣言》第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯罪前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下法国制定了刑法典,并于1810年公布施行,这就是举世闻名的1810年《法国刑法典》 。该法第4条明确规定了罪刑法定原则:“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”1810年《法国刑法典》一经颁行成为世界上大多数国家仿效的范本,遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。

以上是罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革,由此可以得出如下结论:罪刑法定原则是在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则,是刑事法治的应有之义。

法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”(nullum crimensine lege, nulla poena sine lege),这是对罪刑法定原则涵义的经典表述。我国刑法第3条将其概括为“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”本条从正反两个方面阐明了罪刑法定原则的双重价值蕴涵,一是强调犯罪及其刑罚的法定性,体现法律的权威和国家对危害社会行为的定罪处罚权;二是强调非罪行为的自由性,即对国家刑罚权的限制,保障公民的权利和自由。由此派生出以下原则:排斥习惯法,刑法无溯及力,禁止类推,否定不定期刑,否定绝对的定期刑。

罪刑法定原则由两个基本方面组成,其一是法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;其二是法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则;第二个方面,可称之为消极的罪刑法定原则。积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则都有其各自的含义。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一,运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人权与约束刑罚权,防止滥用,保障人权的统一,这就是罪刑法定原则的全面的正确的含义。罪刑法定原则的这两个方面的含义集中到一点,就是对人权的维护,这是我国罪刑法定原则的真谛。

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一,简单说来就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,即“罪要法定,刑也要法定”。由此派生出以下几个原则:成文法主义;排斥习惯法;排斥绝对不定期刑;禁止类推;禁止重法溯及既往;刑法的明确性。

罪刑法定的思想基础传统上认为是自然法理论、三权分立学说及心理强制说,但现在通说认为是民主主义与尊重人权思想,或者说是民主与自由。民主主义要求刑法法律主义,即刑罚必须由法律事先规定,不可滥刑。尊重人权意味刑法要保障人权,不致阻碍国民的自由行动,就必须使国民能够预测自己行为的性质与后果,必须事先明确规定犯罪与刑罚。罪刑法定主义是现代社会保障人权的要求和体现。刑法的机能,站在国家的角度要打击犯罪,保护公众;站在公众的角度要限制国家权力,保障人权。罪刑法定主义,一方面,法律规定为犯罪的,必须要依照法律定罪处罚,体现了国家对公民权利的保障;另一方面,对于法律没有规定为犯罪的,不得定罪处罚,这体现了对国家权力的限制和对人权的保障。所以说,罪刑法定主义是刑法机能的有机结合,它最终的落脚点是要保障人权。

三权分立是一种分权学说,是近代西方最重要的政治理论之一。三权分立的最早指出,可以追溯到英国哲学家洛克。为了防止封建贵族实行专制统治,洛克提出了分权原则。洛克主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。在洛克看来,这三种权力不是平列的,立法权高于其它权利,处于支配地位。洛克认为,三种权力必须由不同的机关行使,不能集中在君主或政府手中。法国著名启蒙思想家孟德斯鸠在洛克的影响下,以英国君主立宪政体为根据,提出了较为完整的分权学说。他把政权分为立法权、司法权和行政权。认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使,并且互相制约。他指出:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”有鉴于此,孟德斯鸠提出以权制权的制衡原理。

德国著名刑法学家费尔巴哈是心理强制说的首倡者。他认为,所有违法的行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向、动机形成源,它驱使人们违背法律。因此,国家制止犯罪的第一道防线便应该是道德教育。然而,教育远非万能,总会有人不服教育而产生违法的精神动向,这就决定了国家还必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线,即求助于心理强制。那么,怎样才能实现心理强制呢?他认为,刑罚与违法的精神动向相联系必须借助于一定的中介,这就是市民对痛苦与犯罪不可分的确信。而建立痛苦与犯罪不可分的确信的唯一途径就是用法律进行威吓。这样试图犯罪的人不管它具有何种犯罪动向,都面临着刑罚的威吓,就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪,从而达到国家预防犯罪发生的目的。由此,费尔巴哈主张罪刑法定,可以说,罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结果。

目前世界上大多数国家都实行罪刑法定原则,但这一原则在各国法律上的反映都不完全相同。概而论之,大约有以下几种情况:

第一种情况,在宪法中明确规定罪刑法定原则,刑法不再另作规定。属于这种情况的有日本、丹麦、挪威、瑞典等国。

第二种情况,罪刑法定原则明确规定在刑法中。属于这种情况的有德国、荷兰、智利等国。

第三种情况,罪刑法定原则既规定在宪法中,又规定在刑法中。属于这种情况的国家有意大利。

中国1979年刑法没有规定罪刑法定原则,因此,对于1979年刑法是否实行罪刑法定原则,在刑法理论上存在争论。第一种观点认为,罪刑法定不是也不应成为中国刑法的基本原则,主要理由在于:从方法论来看,罪刑法定是孤立的、静止的观点来看待犯罪现象,因而不能反映犯罪现象的复杂多样和千变万化的情况。中国刑法是根据同犯罪作斗争的比较成熟的经验和迫切需要解决的问题制定的。而按照罪刑法定的原则,必然要求立法机关在没有与某一方面犯罪作斗争的经验或经验不成熟时,即对犯罪与刑罚勉强作出决定,这样就会出现行不通或打击过宽的现象。而且,中国刑事立法的实践和刑法的实际精神是否定罪刑法定。中国1979年刑法既然规定了类推,就证明中国刑法没有采用罪刑法定原则。第二种观点认为,中国1979年刑法实行罪刑法定,因为刑法规定类推,因而也有的学者称之为相对罪刑法定或基本上实行罪刑法定。主要理由在于:法律明文规定合法与非法,使广大人民群众知道什么行为是犯罪,什么行为受法律保护。更为重要的是,在刑法上采取罪刑法定原则,对于保障宪法赋予人民的基本权利有着极为重要的作用。因此可以认为,中国刑法是实行罪刑法定原则。但是,中国刑法只是基本上实行罪刑法定原则,而不是把这个原则绝对化,因为1979年刑法从中国实际情况出发,还规定有类推制度。由于中国1979年刑法中的类推制度适用的条件极为严格,必须报经最高人民法院核准,因此在实践中适用类推定罪判刑只能是极个别的。基于这种情况情况,不妨说罪刑法定原则是中国刑法的基本原则。1979年刑法第79条规定了类推制度,这实际上排斥了罪刑法定。

1997年修订后的刑法从完善中国刑事法治、保障人权的需要出发,明文规定了罪刑法定原则,并废止类推,成为刑法典修订和中国刑法发展的一个重要标志。修订后的刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求在修订后的刑法中得到了较为全面、系统的体现。

1、犯罪的法定化

犯罪的法定化是刑罚的法定化的基本前提,因此也是罪刑法定原则的根本要求之一。中国刑法中的犯罪的法定化,主要是通过以下三个层次的内容体现出来的:一是明确规定了犯罪的概念。

2、刑罚的法定化

只做到犯罪的法定化,没有刑罚的法定化,仍然不可能有效地保障公民的合法权益。因此,刑罚的法定化也是罪刑法定的重要内容之一。

在分则罪名的规定方面,修订后的刑法已相当详备。条文由1979年的103条增加到350条,从而较好地体现了罪刑法定原则。修订后的刑法一方面将1979年刑法及其后由国家最高立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪,经过必要的整理和编纂后纳入其中。另一方面,还根据社会现实的需要增设了大量罪名,例如在经济犯罪方面,修订后的刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪,洗钱罪,非法经营同类营业罪。在侵犯公民人民权利、民主权利罪方面,修订后的刑法增设了强制猥亵罪、民族歧视罪等。新刑法分则第七章还专章规定了危害国防利益罪,增设了20个罪名;在危害公共安全罪章、妨害社会管理秩序罪章、新设的贪污贿赂罪章和渎职罪章中,修订后的刑法也增设了不少罪名。这些新增罪名,不仅反映了罪刑法定原则规范详备的要求,而且本身也加强了罪刑法定原则在刑事司法实务中的可行性。

同时,在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面,修订后的刑法亦增强了法条的可操作性。1979年刑法在犯罪构成要件、罪状的表述上过于笼统和抽象,在法定刑的规定上过简过宽,难以确保立法的明确性和具体性。修订后的刑法在犯罪构成要件、罪状的表述以及设置方面,吸收了以往一系列单行刑法的有益经验,立法在细密化、明确化程度上迈进一步。

罪刑法定原则不是一条法律标准,在刑法中确认下来就万事大吉了。较之在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现,有赖于司法机关实际的执法活动。这种执法活动所贯穿的“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则,正是罪刑法定原则对司法活动的基本要求。从中国的司法实践来看,切实贯彻执行罪刑法定原则,必须注意以下几个问题。

对于刑法明文规定的各种犯罪,司法机关必须以事实为根据,以法律为准绳,认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件,严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

对于刑法规定不够明确不够具体的犯罪,司法机关通过司法解释,指导具体的定罪量刑活动,这对于弥补立法之不足,统一规范和指导司法实务,具有重要的意义。 [1]


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