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总承包商

总承包商(也叫主承包商)是指与业主签定合同实施工程项目的公司,它既可以承包全部工程也可以承包工程的某些专业部分。这样,业主可以只选择使用一个主承包商,也可以使用几个独立的主承包商。

在单一合同体系里,业主把整个工程项目的施工授予一个主承包商。在这种情况下,承包商可以把各种不同因素组合起来,使工程施工进程一体化,协调地发展,而且集中承担按合同文件规定的时间,如期完工并交付使用全面责任。总承包商对业主承担分包商及其它执行施工合同的第三方的全面责任。

如果采用多项独立合同,而不是集中由一个主承包商承包,那么就有好几个独立的承包商同时进行工程施工。每个承包商仅对他们所接受的部分工程负责.每个承包商都与业主签订合同。各承包商之间是相互独立的。于是每个承包商都成了主承包商。此时,协调这些承包商工作的任务就由业主、建筑工程师或项目经理承担。业主也可以聘请一个总承包商来执行全面的工程管理工作。

1)有权按合同规定的时限取得已完工程量的工程进度款; [1]

2)由于客观原因(不是承包商的责任)形成工期拖延或造价提高时,有权得到工期延长或经济补偿;

3)有权要求业主提供施工场地和进场道路;

4)由于客观原因或业主责任(不是承包商的责任)引起施工费用增加时,有权提出索赔要求,并应得到合理的经济补偿;

5)在业主违约或长期拒付工程进度款的条件下,有权提出暂停施工,甚至要求终止合同。

总承包商一般需要承担范围广泛的责任和义务。在工程施工过程中,总承包商承担的责任也在不断变化。业主应该在根据合同条款、法律规定和项目过程中承包商应该承担的责任,确定能够进行索赔的内容。一般来说,合同明确规定的总承包商应该承担的责任包括以下几点: [2]

1.遵守合同文件

如果总承包商在施工过程中,擅自更改了项目的图纸和技术标准,造成项目功能发生偏差,总承包商就要承担相应的赔偿责任。

2.检查合同文件的缺陷

在标准合同文本中,一般要求总承包商承担检查合同文件、报告合同错误和遗漏的责任。如果总承包商仔细审查了不是自己承担责任的设计文件,承包商对项目建成后的设计缺陷是不承担责任的。一般来说,总承包商具有丰富的施工经验,如果总承包商没有发现一些显而易见的设计错误,总承包商就要对业主承担一定的赔偿责任。如果业主知道设计存在错误,但是坚持要求总承包商按原计划实施,总承包商就不用承担相应责任。

3.合作和协调的责任

合同中一般都规定总承包商不能蓄意影响其他各方正常施工。另外,也要承担协调工作安排的责任。

4.监督和更正错误

业主一般要求承包商负责更正施工中的错误。承包商一般不承担监督的责任。相反,监督一般是业主的一种保护措施,而不是承包商的保护措施。

承包商一般承担努力工作、保证使用合适的材料和高效的设备等责任。承包商一般不承担明确的保证工程成本的责任,但是在工程成本可能大大超过预算时,承包商应该及时通知业主和监理工程师。另外,承包商在执行合同时应该具有良好的信誉,而且不能有阻碍和干涉另一方正常工作的行为。

一般来说,索赔是在合同实施过程中合同当事人根据合同及法律规定,对非自己的过错,并且属于应由合同其他当事人承担责任的情况所造成的实际损失,凭一定的程序,向责任承担者提出请求给予补偿的要求。 [3]

1.索赔原则

索赔应该遵循以下几项原则:

(1)公平性原则

根据合同法理以及合同救济理论,在大型工程项目中合同双方在法律地位上是平等的。进行索赔或进行辩护都是法律赋予当事人的正当权利,不容剥夺。索赔的公平性原则也决定了索赔方的合理索赔应是补偿性的,责任方也仅对自己责任范围内的对对方的损害负责。

(2)索赔的合同、合意标准原则

在进行索赔时,索赔的基本出发点是合同或合同的合意。从法律的角度看,人们就某项工程签订合同是因为国家颁布的法律不能具体适用该工程,而在国家法律的基础上订立的仅仅适用该项工程的“法律”,是法律的扩展。所以,合同具有法律的地位,合同双方都必须严格遵守。索赔发生的必要条件是合同的执行有悖合同的规定,合同的执行是否有悖合同的规定的判断标准应该是合同条款,如果合同中没有与合同执行中发生的某事件相对应的条款,就需要对合同条款进行分析推演,以得到双方在订立合同时的某种合意,从而确认合同中隐含的某种合同合意。如果连合意也没有,那就必须就该事件进行新的谈判,订立新的合同(或补充条款)来对该事件(或该类型的事件)进行风险分配。

(3)索赔的事实、事由原则

识别索赔的发生和索赔量的确定是以事实为依据的。对工程实际情况的掌握在索赔工作中有举足轻重的作用,索赔事件证据的收集和分析在索赔事件的确定和索赔量的决定方面有十分重要的作用。工程信息是工程实际情况的载体,在工程进行过程中,合同各方都要重视工程信息的搜集、处理、保存。这是作好索赔工作的重要前提条件,在索赔中起着决定性的作用。

2.索赔与合同管理

索赔是与合同紧密相关的,从风险管理的角度来说,合同对工程风险进行了划分,业主由此将项目中的一部分风险转移给了承包商,而承包商因承担项目的风险而获得一定的报酬。在工程的实施过程中,工程风险转移得以实现,但往往不能如合同要求般实现,因此就出现了本该由某方合同当事人承担的风险却转由他方承担,因此就导致了索赔的发生。

合同管理是进行索赔的基础,因为合同当事人权利和义务必须由合同的执行体现出来,没有良好的合同管理就不可能知道己方承担了什么,付出了多少,索赔也就无从谈起。

合同管理是索赔成功的基础,在发生索赔事件时,任何一方提出的理由都是要由证据做支撑的,而证据必然涉及合同规定和合同执行的情况,因为索赔的根本原因是违约,违约的判断必然是合同和事实的比较。索赔机会的识别、索赔量的确定和索赔解决方案的选择都依赖合同管理。

3.索赔机会的识别

索赔机会的分析和识别对索赔本身也有十分重要的意义。

(1)索赔机会的发现和识别是索赔管理的首要内容和任务。没有索赔机会的发现和识别,索赔管理就丧失了存在的前提和基础。

(2)索赔机会的发现和识别是开展索赔工作和对合同执行情况进行监督的前提和基础。没有索赔机会的发现和识别,就谈不上进行有效的工程项目合同执行情况的监督和管理。

(3)索赔分析和索赔处理方法都是以索赔机会的及时发现和识别为前提的。只有在发现索赔机会并识别该索赔机会产生的原因、造成后果、合同依据的情况下,才能研究确定索赔策略、方法等,从而达到进行索赔的目的。

(4)索赔机会的及时发现和识别可以使总承包商在合同纠纷中处于主动的地位,有利于总承包商提出并采用卓有成效的控制策略和索赔对策。

(5)由于总承包工程项目的复杂性,工程项目实施的不确定性和不可预知性,对索赔机会的发现和识别一般都不可避免地存在一定的滞后效应。只有认真研究和深入分析索赔机会存在的机理和识别方法,才能有效地减少这种时滞效应的影响。

在索赔机会的识别方法上,应该从以下几个方面入手:

1)深入研究合同文本,从合同条款、合同合意、公序良俗和法律、道德等不同的层面研究探讨合同双方的权利和义务,明确索赔的标准。

2)全面详细地了解合同执行的情况,掌握合同执行的信息,并将合同的执行情况与合同的要求进行比较。在很多情况下,对合同条款的更深入地研究将有利于我们对工程信息的认识,同时,随着合同信息的不断增加,也有利于我们对合同条款的更深入的理解。

3)组织有关的合同管理人员对相关的信息进行分析、研究、比较,找出可能的索赔事件。

4)进一步补充信息和证据,一般还要通过与对方的交涉以获得更多的信息,最后确定进行索赔的事件,识别出索赔的机会。

5)在索赔识别方面要十分重视时效性和系统性。时效性要求及时准确地掌握并记录下索赔事件的真实情况,必要时还要请对方给予验证;系统性就是要从整个合同的执行情况来识别索赔的机会,时间尺度的扩大和视野的放开将会有意外的收获。

索赔是对对方给己方造成的损失的补偿,不是惩罚,因而索赔的理由和证据要得到对方的认可,所以,了解对方的想法、意见显得十分重要。

4. 索赔的定量方法

在索赔工作中,索赔量的确定是困难而重要的一个任务,有时甚至会影响到索赔的成败。

(1)索赔定量原则

补偿原则:根据索赔的定义,索赔是对因非己方责任遭受的损失的补偿,而非惩罚,因此在进行索赔定量时,应坚持补偿的原则。补偿原则有恢复原状的意思。

事实和证据原则:在确定己方损失时,要以事实和证据为依据证明自己的损失,这就是索赔定量中的事实和证据原则。证据必须是由双方都承认的。

(2)影响索赔定量的重要因素

在索赔定量方面,我们主要依据以下几个方面的因素判定索赔量的大小。

第一,违约的直接影响;违约的直接影响指由于对方违约给我方带来的直接损失和风险,这理所当然地应该得到补偿。第二,违约的间接影响是指因对方违约给我方带来的潜在风险。如:因对方违约给我方的其他工作或合同带来的影响可能会导致第三方向我方提出的索赔等。

(3)具体索赔量的确定

在具体索赔量的确定方面,应该坚持在承担可控风险的情况下已方综合收益最大化的原则,在这个过程中,可以进行风险经营,使其增值。如,在某工程合同的实施过程中,如果发现我方承担的某些风险是比较大的,于是在索赔管理的过程中,就可以尽力将对方的某项违约与这个风险相联系,使对方承担这个风险。

5.索赔的解决

在索赔管理中,索赔的解决方案的确定也是一个十分重要的环节,提出一个好的索赔解决方案会降低索赔事件处理的成本、加快合同纠纷的解决。

(1)将不同的索赔事件分类,先解决事实、证据清楚,对其他索赔事件的解决有影响的索赔事件。

(2)多项索赔事件组合解决方案。这种方案是将多个索赔事件并案处理,拿出一个总的解决办法。有时,这些索赔事件有内在的联系,在证据收集上可以相互佐证,索赔事件中可能有一个相对重要一些;有时,是一些没有内在联系的索赔事件,只是在设计解决方案时合在一起处理。

(3)一揽子解决方案。一般来说,大多数索赔事件的证据都是比较模糊的,很难分清双方责任的比例,这时要采取较为灵活的处理方式先将其搁置起来,以待某个合适的时机的到来。

提出的索赔要价在满足己方的要求,补偿己方的损失的前提下,尽量使对方的损失更小,这样能尽快地达成协议。


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