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不动产

所谓不动产,是指依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值的有体物 [1] 。《担保法》92条规定,“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上附着物。”

《物权法》第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”

所谓不动产,是指依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值的有体物 [1] 。《担保法》92条规定,“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上附着物。”

所谓动产,就是不动产之外的物,是指在性质上能够移动,并且移动不损害其经济价值的物,如电视机、书本等。

动产与不动产概念的区别主要表现在:第一,是否可以移动。动产通常可以移动,而不动产则不能移动。第二,移动是否在经济上合理。房屋等土地附着物也可能是能够移动的,但一旦移动耗资巨大,而动产通常可以移动,即使是沉重的机器设备,也可以移动,且较之于不动产其移动损耗不大。第三,是否附着土地。不动产除土地之外,其他财产如房屋、林木等都是附着于土地的,通常在空间上不可移动,若发生移动影响它的经济价值。而动产通常并不附着于土地。

物权

“物权”一词,最早起源于罗马法。我国《物权法》第2条第3款明确规定,“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。

根据《物权法》第2条,物权作为一种法律关系,具有不同于其他财产法律关系的特征,表现在以下几点:一是物权的主体是特定的权利人,可以将各种民事主体纳入其中,如国家所有权人、集体所有权人、私人所有权人。二是物权的客体主要是特定的有体物,与知识产权等财产法律不同,物权主要不是以无形财产、智力成果为客体的,而主要是以有体物作为其客体的。三是物权本质上为一种支配权,是权利人对物的直接支配,这就决定了物权所具有的优先性、追及性等特点。四是物权是排他的权利,即同一物之上不得存在两个所有权,同一物之上不得成立两个在内容上相互矛盾的他物权,任何人都负有不得侵害物权的义务,以及物权人行使权力,有权排斥他人的侵害和妨害 [1]

不动产物权

从物权的客体的不同形态上可以将物权区分为不动产物权、动产物权和权利物权。

不动产物权是指以不动产为客体的物权,例如土地所有权、土地使用权等。动产物权是指以动产为客体的物权,例如车辆的所有权等。权利物权主要是指在权利之上设立的物权,例如权利质权,建设用地使用权上设立的抵押权等。这种区分的目的在于,第一,通常在不动产可以设立用益物权,而动产则不能,第二在物权变动上,不动产采取登记的方式,动产采取交付的方式。

物权变动与不动产登记

物权变动,是指物权设立、变更、转让和消灭的总称(《物权法》第9条)。物权变动的原因,即引起物权变动的法律事实,包括民事法律行为、事实行为和法律的直接规定。基于法律行为的物权变动除了要依据法律规定之外,应当充分尊重当事人之间的私法自治,且必须要采取一定的公示方法。非基于法律行为的物权变动一般直接依据法律的规定或者事实行为而发生物权变动,一般不要求公示。基于法律行为发生的物权变动是市场交易的法律形态,属于物权法规范的物权变动常态。当事人基于合意或者其他法律行为,并在完成过一定的公示方法之后,完成一定的物权变动,称为“基于法律行为的物权变动”。过程包括合意、公示两个阶段。 [2]

不动产物权变动模式是指不动产物权产生、变更、消灭的法定方式。由于不动产物权的公示方法是登记,所以就不动产的物权变动而言由主要可以分为两种模式,即登记要件模式和登记对抗模式。登记要件模式,是指登记时不动产物权变动的生效要件,未经登记,不动产物权不发生变动。登记对抗,是指未经登记,物权的变动在法律上也可有效成立,但不能对抗善意第三人。 [3]

不动产登记的概念

“不动产登记是指国家登记机构将不动产物权变动的事项记载于不动产登记簿并供公众查阅。” [4] “不动产物权的公示方法为登记。而所谓登记,指把土地及其定着物的所有权或他项权利(用益物权与担保物权)的取得、丧失与变更,依法定程序记载于专职机关所掌握的专门的登记簿册上。不动产物权的种类繁多,不动产物权人对土地及其定着物的占有关系十分复杂,通常涉及社会公共利益和第三人的利益,且不动产的直接占有人一般不是不动产的所有人而是非所有人” [5] ,“因此为了加强对不动产占有关系的法律调整,使设定在不动产上的各种物权可以一目了然,自18世纪末期以来,各国即以登记作为不动产物权的享有和变动的公示方法。” [5]

不动产登记的效力

我国《物权法》第9条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”这就是从法律上正式采纳了登记要件主义作为一般原则,而以登记对抗作为例外。主要包括如下几个方面:

一是物权变动的效力,一般来说,以法律行为发生的物权变动,都是从登记之日起发生物权变动的效果,凡是依法需要办理登记的,其不动产物权的变动,都需要依法办理登记,只有从办理登记时起才发生物权的设立和变动。《物权法》第14条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”

二是权利推定效力,是指登记记载的权利人应当被推定为法律上的权利人,在登记没有更正也没有异议登记的情况下,只能推定登记记载的权利人就是物权人。我国《物权法》第16条确认了此种登记的效力。

三是善意保护的效力。它是指登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人,即便以后事实证明登记记载的物权不存在或存有瑕疵,对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其行为具有与真实的物权相同的法律效果。 [6]

不动产登记的机构

登记应当在登记机构办理,登记机构是指在一定辖区内依法接受申请人递交的材料,办理所有权和其他物权登记的机构。“许多国家和地区将法院作为登记机构” [7] 。 我国《物权法》第10条规定,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”可见我国《物权法》并没有对登记机构作出规定。

2013年11月20日,国务院常务会议决定,整合不动产登记职责、建立不动产统一登记制度,由原国土资源部负责指导监督全国土地、房屋、草原、林地、海域等不动产统一登记制度,基本做到登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台“四统一” [8]

《不动产登记暂行条例》第四条规定,“国家实行不动产统一登记制度。不动产登记遵循严格管理、稳定连续、方便群众的原则。不动产权利人已经依法享有的不动产权利,不因登记机构和登记程序的改变而受到影响。”第六条“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构,负责不动产登记工作,并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”

2016年1月1日,《不动产登记暂行条例实施细则》正式发布实施。这是我国不动产统一登记制度建设的又一关键节点,也是现代法治国家发展的重要一步。这标志着我国以《物权法》为统领、以《不动产登记暂行条例》为核心、以《细则》等配套规章规范为支撑的不动产统一登记制度体系基本形成,为不动产统一登记制度的全面实施提供了充分的制度依据和坚实的法治保障 [9]

更正登记、异议登记和预告登记

1.更正登记

指权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误时,经其申请,经过权利人书面同意更正,或者有证据证明登记确有错误的,登记机构对错误事项进行更正的登记。《物权法》第19条规定,“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正”,值得注意的是,“更正登记是登记机构的职权,最终办理更正登记应当由登记机构完成,所以更正登记在登记程序中就可完成,而不需要通过诉讼程序来完成。”

2.异议登记

指利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的,可以通过异议登记以保护其权利。《房屋登记办法》第77条规定,“房屋登记机构受理异议登记的,应当将异议事项记载于房屋登记簿异议”。《物权法》第19条第2款规定,“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

异议登记的特点是:异议不是对物权变动状态本身所进行的登记,当事人申请异议登记,主要目的在于打破登记的公信力,避免存在产权争议的不动产为第三人善意取得,从而为其民事诉讼进行全力确认或者为直接办理更正登记收取更多的证据,提供一种临时的保障 [10]

3.预告登记

预告登记是德国中世纪民法创立的制度,我国《物权法》第20条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

预告登记是与本登记相对应的概念,它是指为确保一项旨在发生未来物权变动的债权请求权之实现,而向登记机构申请办理的预先登记。例如当事人签订了期房买卖合同,因为房屋尚未建成,因而买受人尚未取得物权,但为了保障期房买卖债权的实现,而向登记机构办理商品房预售登记。从原则上说,预告登记在性质上是一种自愿登记,在效力上,预告登记本身并不是直接表彰变动结果的公示方法,而仅仅是在物权变动过程中为了保障权利人取得物权的一种公示方式 [11]

经过多年的探索,我国逐步形成以公有制为基础,以保护耕地和节约用地为主线,以产权保护、用途管制和市场配置为主要内容的中国特色土地制度。与我国社会主义初级阶段基本国情和中国特色社会主义经济体制基本适应的中国特色土地制度框架已经形成 [12]

我国土地的所有权和使用权

1.概述

我国《宪法》第10条规定,“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”《物权法》《土地管理法》等法律也对此作出了相同的规定。

《土地管理法》第4条规定,国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

“用益物权制度是充分维护公有制、发挥公有的土地等自然资源的效用的最佳途径。”“借助用益物权制度,由国家和集体以外的其他民事主体对土地等自然资源进行利用,有利于保障物尽其用的立法宗旨的实现”。 [13] 《物权法》第117条规定,“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利“。我国土地的使用权能,主要是通过土地的用益物权来实现,主要有建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等,下面以最为主要的建设用地使用权和土地承包经营权为例进行说明。

2.建设用地使用权

《物权法》135规定,“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。在我国,城市土地属于国有,但国家并不直接利用土地从事经营等活动。为了最大限度地发挥土地的效益,实现土地资源的优化配置,促进市场经济的繁荣和发展,国家就必须通过设立建设用地使用权,从而将国有土地交给自然人、法人或者其他组织来利用。

其法律特征有五:一是客体原则上为国有土地,该权利“虽然为一种不动产物权,但此所称不动产,仅限于土地,在建筑物上不得设定建设用地使用权”;二是权利的内容为“根据设定的用途而利用国家或集体所有的土地建造建筑物、构筑物及其附属设施,并依法对他们享有所有权”;三是“建设用地使用权一经设定,土地所有人的所有权即受到限制”;四是“设定原则上须为有偿,但国家机关、军事部门、有关人民团体、有关事业单位等可以通过无偿划拨的方式取得”;五是根据用途的不同,使用权期间不同,居住用地为70年,工业用地和科教文卫体用地50年,商业、旅游、娱乐用地为40年,综合或者其他用地为50年。

第一,建设用地使用权的出让与划拨

《物权法》第137条规定:“设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”据此可知,我国建设用地使用权的取得包括行政划拨和出让两种方式。

建设用地使用权的划拨,根据《城市房地产管理法》第23条规定,“土地使用权划拨,是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”,其特点有四个 [13] ,一是为了公共利益的需要。二是通过行政行为而设定的。三是无偿取得。四是一般没有期限限制。

建设用地使用权的出让,《城市房地产管理法》第8规定,“土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”“国家或者集体在出让行为中的主要义务是将土体使用权在一定年限内出让给土地使用人使用,主要权利是收取土地使用权的出让金。”“鉴于土地使用权出让合同事关双方当事人的重大利害关系,故《物权法》第138条、第139条规定,采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采书面形式订立建设用地使用权出让合同,且建设用地使用权自登记时设立,即采登记生效主义。” [5]

第二,建设用地使用权的内容。

建设用地使用权人的权利包括:一是享有对土地的占有、使用和收益的权利;二是利用国有土地从事建设的权利;三是保有建筑物的权利;四是处分建设用地使用权和地上建筑物、构筑物及其附属设施的权利;五是住宅建设用地使用权自动续期的权利。建设用地使用权人的义务包括:一是要合理利用土地,保护环境的义务;二是不得改变土地用途;三是支付必要的费用。

第三,建设用地使用权的消灭

建设用地使用权除因物权的一般消灭原因而消灭外,还因下列特殊原因而消灭,一是抛弃,二是撤销,建设用地使用权的撤销有土地所有权人为之,三是约定事由的发生,四是期限届满未续期,五是因公共利益的需要而提前收回,六是因土地灭失而消失。 [5]

3.土地承包经营权

《物权法》第125条规定,“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”它具有下列法律特征:一是主体为一切农业经营者,除本集体经济组织成员所组成的农户外,荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包经营权的主体无限制。二是该权利以集体经济组织所有或者国家所有由集体经济组织长期使用的农用土地为客体。三是该权利是以他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权。四是为实现农业目的而设定的用益物权,如果为种植竹木观赏而使用土地,则为建设用地使用权的内容。五是该权利的设定,不以支付对价为必要。六是该权利为有限期物权。 [5]

第一,土地承包经营权的取得

根据《物权法》的规定,有两种方式取得。

一是根据法律行为而取得,又分为两种方式,首先是依据土体承包经营合同设定而取得,《物权法》第一百二十七条规定,“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”“土地承包经营权本为一种独立的用益物权,但鉴于我国目前尚未建立起有效的、覆盖所有地域的农村土地登记制度,因此《物权法》并未强制要求登记”[]。其次是通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权,根据《物权法》133条,须注意三点,一是客体仅限于“四荒地”,二是承包人不限于集体经济组织内的成员,集体经济组织外的自然人、法人等也可取得;三是具体方式为招标、拍卖和公开协商三种。

二是依法律行为以外的原因取得,仅有继承一种,在被继承人死亡,继承开始时,继承人即取得被继承人土地的土地承包经营权,且不以登记为必要。

第二,土地承包经营权的内容 [13]

土地承包经营权人的权利包括:一是占有权、使用权和收益权,占有指在土地承包经营合同生效以后,权利人有权占有集体的土地,从事承包经营,使用是指有权利用集体的土地,从事种植业、林业、畜牧业等农业生产,可以利用承包的土地修建必要的附属设施,收益是指从承包地中种植的农产品获取的收益。二是自主经营权,即权利人依据自己的意志组织农业生产经营活动和处置产品的权利。三是续包权,在承包权届满之后,承包人有权继续承包集体的土地,享有土地承包经营权。四是流转权,权利人有权将土地承包经营权依法通过转包、互换、转让等方式流转。五是拒绝非法收回或调整承包地的权利,一方面根据《物权法》第131条的规定,除非《农村土地承包法》另有规定,否则在承包期内发包人不得收回承包地,另一方面,根据《物权法》第131条的规定,《农村土地承包法》另有规定的,依照其规定。《农村土地承包法》第26条对收回承包地的情况作出了规定。六是征收补偿权,是指国家基于公共利益,依据法律规定的权限和程序征收土地而导致土地所有权移转,土地承包经营权因此消灭,土地承包经营权人有权依法要求单独补偿。

土地承包经营权人的义务包括:一是按照法律规定和合同约定利用土地的义务,二是合理使用土地、保护环境的义务,三是返还土地并恢复原状的义务。

第三,土地承包经营权的消灭 [13]

土地承包经营权的消灭,是指基于法律规定或合同约定,丧失土地承包经营权。根据《物权法》《农村土地承包法》等法律规定,主要有如下情形:一是土地承包经营权期限届满,二是发包人依法提前收回承包地,三是依法调整承包地,根据《物权法》第一百三十条,承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理,四是土地承包经营权人自愿交回承包地,五是国家对承包经营土地的征收。

农村土地制度改革

农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革,是党的十八届三中全会部署的重大改革事项。2014年12月31日中办、国办发文启动改革以来,试点已在33个县(市、区)推开。 [14]

1.完善土地征收制度。主要任务有3项:一是缩小土地征收范围,二是规范征地程序,三是完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。从各地改革实践看,改革前后突出变化是,“征地协商和补偿安置”在程序上前置,即必须先与被征地的村集体经济组织中绝大多数成员就补偿标准等内容达成书面协议、征地补偿安置资金和社会保障费用落实后方可启动土地征收程序,以更利于被征地农民权益保护。通过改革,补偿方式趋于多元化,对被征地农民的保障力度明显加大。

2.建立集体经营性建设用地入市制度。主要任务有3项:一是完善集体经营性建设用地产权制度,二是明确入市范围和途径,三是建立健全市场交易规则和服务监管制度。目标是建立同权同价、流转顺畅、收益共享的入市制度。总体看,这项试点推进较快,相应的制度安排和规则体系已逐步完善。

一是逐步实现同地同权同价,建设城乡统一的土地市场。把“同权”作为“同价”的前提,赋予集体经营性建设用地使用权与国有建设用地使用权同等权能,在同一市场中运行,市场交易规则、服务监管机制和交易平台也与国有建设用地基本相同,从而形成了城乡一体的土地市场。通过改革,企业、银行、资本市场对集体经营性建设用地接受程度显著提高。

二是加强了企业特别是小微企业用地保障,促进了农村产业融合发展。相对国有建设用地,集体经营性建设用地具有地块小、成本低、取得快的优势,受到小微企业和新产业新业态的普遍青睐。

三是显化了农村土地价值,增加了集体和农民收益。

3.改革完善宅基地制度

宅基地制度改革主要任务有4项:一是改革完善宅基地权益保障和取得方式,二是探索宅基地有偿使用制度,三是探索宅基地自愿有偿退出机制,四是完善宅基地管理制度。目标是建立依法公平取得、节约集约使用、自愿有偿退出的宅基地制度。不少地方以此为抓手,推动农村发展呈现出新气象。

一是保障了农民“户有所居”用地。

二是增加了农民财产性收入。各试点地区积极探索农房抵押、出租、合作开发等途径,不断显化宅基地财产权益。

三是推动了乡村治理体系建设。

2018年,自然资源部将按照中央要求,结合“三块地”改革试点,完善农民闲置宅基地和闲置农房政策,探索基于权利约束下的宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”,落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权。同时,坚持不得违规违法买卖宅基地,严格实行土地用途管制,严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。


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