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反洗钱

反洗钱,是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动。目前,常见的洗钱途径广泛涉及银行、保险、证券、房地产等各种领域。

反洗钱是政府动用立法、司法力量,调动有关的组织和商业机构对可能的洗钱活动予以识别,对有关款项予以处置,对相关机构和人士予以惩罚,从而达到阻止犯罪活动目的的一项系统工程。从国际经验来看,洗钱和反洗钱的主要活动都是在金融领域进行的,几乎所有国家都把金融机构的反洗钱置于核心地位,国际社会进行反洗钱的合作也主要是在金融领域。

洗钱行为具有严重的社会危害性,它不仅损害了金融体系的安全和金融机构的信誉,而且对我国正常的经济秩序和社会稳定,具有极大地破坏作用。

一是国内形势的需要。近年来,随着走私、毒品、贪污贿赂等犯罪不断发生,非法转移资金活动大量存在,我国的洗钱问题日渐突出。由于缺乏对洗钱行为的预防监控措施,导致不能及早发现犯罪线索,影响了追查、打击洗钱犯罪及其上游犯罪和追缴犯罪所得。政府和社会各界关于加强反洗钱立法、完善反洗钱法律制度的呼声越来越高。

二是国际形势的需要。洗钱活动具有跨国(境)特性,遏制和打击跨国洗钱活动必须通过规范和协调国内、国际立法,加强反洗钱国际合作。且我国已经批准加入的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》和《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等,都明确要求各成员国建立健全反洗钱法律制度。

三是实际工作的需要。关于反洗钱活动,在此以前我国虽然缺少一部完整的反洗钱法,但是反洗钱的工作从二十世纪九十年代以来没有停止过。在追究犯罪方面,如1997年刑法对洗钱犯罪作了明确的规定,并给予严厉的处罚。在制度健全方面,如《中国人民银行法》、2003年中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》以及《个人存款帐户实名制》等规定,都涉及反洗钱的内容,为反洗钱立法提供了有利的条件。但考虑到,我国现行预防监控洗钱活动的法律、行政法规和部门规章存在着法律体系不完整,系统性、协调性差,法律层级和法律效力较低,适用范围较窄等问题,现行反洗钱工作主要依据的是部门规章及规范性文件,对存款类以外的金融机构、金融业的特定非金融机构的缺乏有力的约束,影响了反洗钱的力度和效果。因此,为有效预防监控洗钱活动,及早发现洗钱犯罪线索,打击此类犯罪和追缴犯罪所得,保护公民的合法权益,制定一部既有利于加强国际合作,又符合我国国情的《反洗钱法》是非常必要的。 [1]

反洗钱的制定和实施,对未来中国经济社会的健康有序发展具有重大意义。这主要体现在以下几个方面:一是有利于及时发现和监控洗钱活动,追查并没收犯罪所得,遏制洗钱犯罪及其上游犯罪,维护经济安全和社会稳定;二是有利于消除洗钱行为给金融机构带来的潜在金融风险和法律风险,维护金融安全;三是有利于发现和切断资助犯罪行为的资金来源和渠道,防范新的犯罪行为;四是有利于保护上游犯罪受害人的财产权,维护法律尊严和社会正义;五是有利于参与反洗钱国际合作,维护我国良好的国际形象。 [2]

根据我国反洗钱工作的实际需要和全国人大代表提出的要求尽快制定《反洗钱法》的议案。全国人大常委会将制定反洗钱法的工作列入了十届全国人大常委会立法规划中,并由全国人大常委会委员长会议委托预算工作委员会组织起草。2004年3月,《反洗钱法》起草工作全面启动,在广泛调查研究和征求意见的基础上,形成了《中华人民共和国反洗钱法(草案)》,于2006年4月提请十届全国人大常委会第二十一次会议进行初次审议。十届全国人大常委会又分别在第二十三次会议、第二十四次常委会会议上进行了审议,经过三次审议后十届全国人大常委会于2006年10月,通过了《中华人民共和国反洗钱法》,规定该法于 2007年1月1日起施行。 [2]

我国的反洗钱立法是从刑事立法开始的。1990年全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》第四条规定,包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。这一规定是我国关于反洗钱方面的第一个法律规定,成为我国打击洗钱犯罪活动最主要的法律武器。

1997年修订后的刑法在反洗钱刑事立法方面有了重要进展。第一次专门规定了洗钱罪。根据该法第一百九十一条的规定,明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的,属于洗钱罪。关于洗钱的具体行为方式,主要包括:提供资金帐户;协助将财产转换为现金或者金融票据;通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;协助将资金汇往境外的;以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源等五种方式。同时,对刑法规定的窝赃罪作了修改,将过去规定的窝赃罪的客观表现形式由窝藏、代为销售,改为窝藏、转移、收购、代为销售。由此确定了我国刑法根据不同犯罪的洗钱活动,予以分别打击的立法模式。即:对涉毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪等严重犯罪的洗钱犯罪活动,适用关于洗钱罪的规定,予以较为严厉的惩罚;对涉其他犯罪活动的洗钱犯罪活动,依据刑法关于窝赃罪的规定处罚。

2001年12月,为适应打击恐怖活动犯罪的需要,全国人大常委会通过了《刑法修正案(三)》,其中对反洗钱的刑事法律又作了进一步的完善。将刑法第一百九十一条规定的洗钱罪的上游犯罪中增加了恐怖活动犯罪。同时,将资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为,也增加规定为犯罪。

2006年8月,根据反洗钱工作实际的需要,加强反洗钱国际合作。全国人大常委会通过了《刑法修正案(六)》,对刑法第一百九十一条规定的洗钱罪上游犯罪的范围又作了进一步的扩大,将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。同时,对刑法三百一十二条规定的窝赃罪又作了进一步的修改完善。

综合以上规定,我国现行有效的有关反洗钱的刑事法律规范主要是刑法第一百九十一条关于洗钱罪、第一百二十条之一关于资助恐怖活动罪、第三百一十二条关于窝赃罪、第三百四十九条关于转移、隐瞒毒赃罪的规定等。 [2]

我国反洗钱行政立法开始于2003年。2003年1月,中国人民银行发布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑资金支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。首次明确地确立了反洗钱行政管理制度,建立了以银行业为核心的、全面的金融机构反洗钱管理制度。

2003年12月,全国人大常委会通过了关于修改《中国人民银行法》的决定,对中国人民银行法作了修改。其中涉及反洗钱工作的内容有两处,一是第四条关于中国人民银行职责的规定中,增加了“指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱资金监测”等内容;二是第三十二条规定,中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人执行有关反洗钱规定的情况进行检查和监督。同时,第四十六条规定对违反反洗钱规定的行为,有权给予警告、没收违法所得或者罚款。修改后的《中国人民银行法》已于2004年2月1日起施行,这是我国首次在国家法律这一层级对反洗钱工作的主管部门及其职责、开展监督检查工作的范围,以及对违反反洗钱规定的单位和个人的行政法律责任作出明确规定,建立了我国反洗钱行政管理工作的基本框架。 [2]

反洗钱法分为总则、反洗钱监督管理、金融机构反洗钱义务、反洗钱调查、反洗钱国际合作、法律责任、附则等七章,共三十七条。其主要内容包括:

(一)范围

《反洗钱法》主要规范的是预防洗钱活动,目的是维护金融秩序,遏制洗钱犯罪及相关犯罪。在我国反洗钱法律制度可分为刑事和行政两个方面的内容。对洗钱活动的刑事制裁主要是依据《刑法》的有关规定,通过刑事诉讼程序,追究洗钱犯罪分子的刑事责任。而预防、监控洗钱活动,是以客户识别、大额交易和可疑交易报告以及记录保存等制度为核心内容,通过反洗钱资金监测实现其目标。反洗钱法着力于建立我国反洗钱预防、监控法律制度,属于行政法律制度的范畴。因此,本法所称的“反洗钱”仅限于对洗钱活动的预防。根据反洗钱法的规定,实施预防洗钱活动的行为主体既包括在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构,也包括国务院各有关部门。预防洗钱活动的对象为“洗钱活动”,即通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的活动。预防洗钱活动的内容,既包括反洗钱义务主体金融机构、特定非金融机构根据本法建立并实施的客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额和可疑交易报告制度,也包括反洗钱行政主管部门和依法负有反洗钱监管职责的其他部门进行的监督管理、调查和国际合作。

另外,通过反洗钱机制发现并切断恐怖主义融资渠道已成为各国反洗钱工作的一项重要任务。因此,为了加强对恐怖主义活动的预防监控,反洗钱法在附则第三十六条规定,对涉嫌恐怖活动资金的监控,适用反洗钱法。

(二)反洗钱监督管理

反洗钱工作涉及预防、发现、报告、分析、调查和打击,以及加强公众教育、提高反洗钱意识等多方面,是一项涉及多领域、多部门的系统工程。需要建立行政管理部门、司法机关、金融机构等部门和行业的密切配合和共同参与。反洗钱法根据我国国情,借鉴国外的相关经验,确立了我国的反洗钱工作机制的模式为:确立一个部门为行政主管部门,全面负责国家的反洗钱行政事务,其他部门、机构在职责范围内分工负责、相互配合的监督管理机制,以全面提高洗钱预防和监控能力。第四条规定,国务院反洗钱行政主管部门负责全国的反洗钱行政管理工作,国务院有关部门、机构在各自的职责范围内履行反洗钱监督管理职责。并同时规定,国务院反洗钱行政主管部门、国务院有关部门、机构和司法机关在反洗钱工作中应当相互配合。

在反洗钱的具体监管职责分工上,反洗钱法注意与现行有关法律和做法相衔接,第八条对国务院反洗钱行政主管部门的职责作了明确规定,即国务院反洗钱行政主管部门组织、协调国家的反洗钱工作,负责反洗钱资金监测,制定或者会同国务院有关金融监督管理机构制定金融机构反洗钱规章,监督、检查金融机构履行反洗钱义务的情况,在职责范围内调查可疑交易活动,履行法律和国务院规定的有关反洗钱的其他职责。同时反洗钱法第九条规定,国务院金融监督管理机构参与制定所监督管理的金融机构反洗钱规章,对所监督管理的金融机构提出按照规定建立健全反洗钱内部控制制度的要求,履行法律和国务院规定的有关反洗钱的其他职责。

另外,为监控携带大额现金和无记名有价证券出入境进行洗钱的行为,反洗钱法第十二条对有关部门的义务作了特别规定,海关应当向国务院反洗钱行政主管部门通报相关信息。

(三)反洗钱义务

作为现代社会资金融通的主渠道,金融系统是洗钱的易发、高危领域。因此,实施预防洗钱的行为必须以金融机构为核心主体,通过金融机构监测并报告异常资金流动,发现并控制犯罪资金。但是,金融机构并不是洗钱的唯一渠道,随着金融监管制度的不断严格和完善,洗钱逐步向非金融机构渗透。因此,反洗钱法第三条规定,在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构,应当依法采取预防、监控措施,建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度,履行反洗钱义务。同时,在第三十五条还规定,应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法,由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。

建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度是反洗钱工作的三项基本制度。

1、所谓客户识别制度,是指反洗钱义务主体在与客户建立业务关系或者与其进行交易时,应当根据真实有效地身份证件或者其他身份证明文件,核实和记录其客户的身份,并在业务关系存续期间及时更新客户的身份信息资料。客户身份识别制度是防范洗钱活动的基础性工作。借鉴有关客户身份识别的国际标准,结合我国的实践,反洗钱法第十六条对金融机构建立客户身份识别制度的义务作了较为详细的规定。同时第十七条还规定,金融机构在一定情况下可以委托第三方识别客户身份。为保障金融机构履行客户身份识别的反洗钱义务,反洗钱法第十八条赋予了金融机构进行客户身份识别,认为必要时,可以向公安、工商行政管理等部门核实客户有关身份信息的职权。

2、大额和可疑交易报告制度。非法资金流动一般具有数额巨大、交易异常等特点,因此,法律规定了大额和可疑交易报告制度,要求金融机构、特定非金融机构对数额达到一定标准、缺乏明显经济和合法目的的异常交易应当及时向反洗钱行政主管部门报告,以作为发现和追查违法犯罪行为的线索。其中,大额交易报告,是指金融机构对规定金额以上的资金交易依法向反洗钱行政主管部门报告。可疑交易报告,是指金融机构怀疑或有理由怀疑某项资金属于犯罪活动的收益或者与恐怖分子筹资有关,应当按照要求向反洗钱行政主管部门报告。反洗钱法第二十条规定金融机构应当建立大额交易和可疑交易报告制度,要求金融机构办理的单笔交易或在规定期限内累计交易超过规定金额或者发现可疑交易的,应当及时向反洗钱信息中心报告,以作为发现和追查洗钱行为的线索。

3、客户身份资料和交易记录保存制度。客户身份资料和交易记录保存,是指金融机构依法采取必要措施将客户身份资料和交易信息保存一定期限。设立该制度的主要目的有三个:一是作为金融机构履行客户身份识别和交易报告义务的记录和证明;二是可以为掌握客户真实身份、再现客户资金交易过程、发现可疑交易提供依据;三是为违反犯罪活动的调查、侦查、起诉、审判提供证据。对此项制度的具体内容,反洗钱法第十九条作了明确规定。参照国际通行规则,规定客户身份资料自业务关系结束后,客户交易信息自交易结束后,应当至少保存五年。

为了使各项反洗钱制度成为义务主体日常运营机制的一部分,并使各项职责落实到具体的机构和个人,反洗钱法第十五条规定,金融机构应当建立反洗钱内部控制制度,金融机构的负责人应当反洗钱内部控制制度的有效实施负责。并要求金融机构设立反洗钱专门机构或指定内设机构负责反洗钱工作。为保障这一制度的有效实施,反洗钱法第十四条规定,国务院有关金融监督管理机构审批新设金融机构或者金融机构增设分支机构时,应当审查新机构反洗钱内部控制制度的方案;对于不符合本法规定的设立申请,不予批准。

(四)反洗钱行政调查制度

反洗钱行政调查是指在刑事侦查程序前,由有权机关依法对涉嫌洗钱的可疑交易活动予以核实和查证的一种具体行政行为及强制措施。金融机构提交的可疑交易报告,只是表明交易人涉嫌洗钱等违法犯罪活动,至于是否确实属于洗钱等违法犯罪活动,需要通过进一步的核实和查证。依照我国刑事诉讼法的规定,公安、安全、检察等侦查机关只有在立案后,方可进行侦查活动。但在现代金融高度发达的背景下,洗钱活动往往可以在极短的时间内完成。而且根据我国现有法律法规的规定,行政执法机关向刑事侦查机关移送案件时,必须提供充分的证据,仅有可疑交易报告和抽象的分析结论不符合移送要求。考虑到洗钱行为主要依赖于资金的划拨、转移,随着支付结算技术手段的不断发展,资金的划转和提取,无论是境内还是跨境,都非常便捷和迅速,尤其是跨境划转,一旦得逞,犯罪资金将难以被监控和追缴。为了有效解决紧急情况下犯罪资金转移、外逃等问题,因此,反洗钱法设置了刑事侦查程序前的反洗钱行政调查程序。法律规定了国务院反洗钱行政主管部门有权进行反洗钱调查,并可采取询问、查阅、复制、封存和临时冻结等措施。

同时,为了避免权力滥用,保护单位和个人的合法财产权利,法律严格限定了调查措施的行使条件、主体、批准程序和期限:一是只对可能被转移、隐藏、篡改或者毁损的文件、资料才能进行封存,对涉案账户资金有可能转移至境外的,才可采取临时冻结措施;二是只有国务院反洗钱行政主管部门才可以采取临时冻结措施,并且必须报经国务院反洗钱行政主管部门负责人批准;三是临时冻结以二日为限。金融机构在按照国务院反洗钱行政主管部门的要求采取临时冻结措施后四十八小时内,未接到侦查机关继续冻结通知的,应当立即解除临时冻结措施。

(五)反洗钱国际合作

为加强反洗钱国际合作,履行我国已加入的国际公约规定的义务,维护我国负责任的大国形象,反洗钱法确立了根据我国缔结或者参加的国际条约或者按照平等互惠的原则,开展反洗钱国际合作的精神,并对人民银行在国际合作中的职责等作了授权性规定,以便于反洗钱国际合作的组织协调。同时反洗钱法规定的内容也充分考虑、吸收了其他国家、国际条约的有关规定,为反洗钱国际合作、联合打击洗钱犯罪提供了一个平台。

(六)反洗钱与公民合法权益的保护

反洗钱立法如何作到既要起到防止将非法资金转为合法资金,以及发现可疑交易的作用,同时又要保护公民、法人和其他组织的合法权益、商业秘密和个人隐私,避免影响正常的金融活动和经济活动,保障金融活动和经济活动的顺畅进行,是立法过程中研究的一个重要问题。为实现这一立法目的,反洗钱法从以下几个方面作了规定:1、资料保密。反洗钱法明确规定,对依法履行反洗钱职责或者义务获得的客户身份资料和交易信息,应当予以保密;非依法律规定,不得向任何组织和个人提供。2、使用范围限制。反洗钱行政主管部门和其他依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构履行反洗钱职责获得的客户身份资料和交易信息,只能用于反洗钱行政调查。司法机关依照本法获得的客户身份资料和交易信息,只能用于反洗钱刑事诉讼。3、设立统一的信息中心。为有效地打击洗钱犯罪活动,收集反洗钱信息是一个必要、有效的手段。但由于反洗钱信息涉及个人隐私和商业秘密等公民的基本权利,因此,为避免收集信息部门的过于分散,保护公民的合法权益,法律规定只由国务院行政主管部门设立信息中心。4、违反本法规定的保密义务,应当承担法律责任。反洗钱法在法律责任一章中规定,反洗钱行政主管部门和其他依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构从事反洗钱工作的人员,泄露因反洗钱知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私的,依法给予行政处分。5、为了更好的预防洗钱行为,及时有效的控制洗钱资金的划拨、转移,法律规定国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构有权进行反洗钱调查,并可以采取询问、查阅、复制、封存和临时冻结措施。为了避免这一权利的滥用,保护单位和公民的合法财产权利,反洗钱法严格规定了调查条件、主体、程序和冻结期限等。

(七)反洗钱信息中心

反洗钱信息中心在预防、监控洗钱活动,发现可疑交易等方面具有不可替代的作用。反洗钱法第十条规定,反洗钱信息中心负责大额和可疑交易的接收、分析,并按照规定向中国人民银行报告分析结果。这就确立了反洗钱信息中心作为我国统一的反洗钱情报收集和分析的专门机构,有利于对洗钱活动的打击。

(八)法律责任

为了惩处反洗钱有关管理部门及其工作人员的违法行为,保护公民的合法权益不受侵害,保障正常的经济活动秩序。反洗钱法对反洗钱行政主管部门、依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构以及金融机构,规定予以处罚。本法规定了以下几种处罚:1、对单位的处罚。对单位责令限期整改和罚款处罚。对于罚款的处罚,可根据不同的情况,最低二十万元,最高五百万元。2、对个人的处罚。行政处分、纪律处分和取消任职资格,禁止从事有关金融行业工作以及罚款。罚款数额最低一万元,最高五十万元。

(九)特定非金融机构问题

反洗钱的义务的范围不仅限于金融机构,还包括非金融机构。对于金融机构履行反洗钱义务,中国人民银行已经制定了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》,因此,反洗钱法对金融机构的反洗钱义务作了明确规定。

对于非金融机构,具体应当包括哪些非金融机构或者从事哪些业务的机构应当履行反洗钱义务,还存在不同意见。另外,中国人民银行正在组织证监会、保监会等制定非金融机构的反洗钱规定。可以经过一段时间的实践,待条件成熟时再作具体规定。因此,反洗钱法在附则中规定“应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法,由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。”这也为今后的立法留有余地。 [3-4]

洗钱

洗钱罪


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