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独立董事

独立董事是指独立于公司股东且不在公司内部任职,并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系,并对公司事务做出独立判断的董事。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称证监会的《指导意见》)中指出:“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”

独立董事制度最早起源于20世纪30年代,1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。该法规定,投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制,损害公司整体利益。

20世纪六七十年代以后,西方国家尤其是美国各大公众公司的股权越来越分散,董事会逐渐被以CEO为首的经理人员控制,以至于对以CEO为首的经理人员的监督已严重缺乏效率,内部人控制问题日益严重,人们开始从理论上普遍怀疑现有制度安排下的董事会运作的独立性、公正性、透明性和客观性。继而引发了对董事会职能、结构和效率的深入研究。在理论研究成果与现实需求的双重推动下,美国立法机构及中介组织自20世纪70年代以来加速推进独立董事制度的进程。

1976年美国证监会批准了一条新的法例,要求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。据科恩费瑞国际公司2000年5月份发布的研究报告显示,美国公司1000强中,董事会的年均规模为11人,其中内部董事2人,占18.2%,独立董事9人,占81.1%。另外,据经合组织(OECD)的1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告,各国独立董事占董事会成员的比例为:英国34%,法国29%,美国62%。独立董事制度的迅速发展,被誉为独立董事制度革命。

独立董事代理成本理论

企业发展壮大以后,必然面临企业所有权与经营权的分离,如何保证经营者不会背离所有者的目标,减小企业的代理风险,控制代理成本,成为公司治理中一个非常重要的问题。该理论认为,代理成本的降低,必然要求提高经营管理层的效率,同时又必须防止内部人控制问题,所以希望通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构,达到监督、制衡的作用,从而保证经营者不会背离所有者的目标,促进代理与委托双方利益的一致,提高运营效益。其理论着眼点在于改革经营管理层权力配置结构来促进经营管理层的安全有效运作,从而减少代理成本。亦言之,以最小的投入得到最大的产出。这种理论最大的特点是从企业法人的盈利性的根本目的出发,推演出优化管理层权力配置的必要性,得出对独立董事制度创设必要性的结论。

董事会职能分化理论

在一元制的公司治理结构中,监事会的缺失而使董事会承载了自我监督的职能,在任何一种权力配置结构中,自我监督总是最为弱化的。所以必须在分工上要求有专门的董事承担监督之责,以达到内部权力制衡的目的。这种董事会内部职能分化的必需性,为独立董事制度的创设提供了理论根源。该理论认为,监事会的缺省导致监督职能的缺位,从而应该从董事会中分化出部分董事补位。这种理论蕴含了一个既定的前提,那就是企业经营管理层必须通过权力配置平衡才能高效运作。其实,从这个角度上讲,职能分化理论和代理成本理论并没有实质的区别,都是致力于改革公司权力结构配置,使这种结构更加稳定、高效、安全,从而为企业带来更好的经营效益。两者区别只是在于代理成本理论更加抽象,视野起点相对较高,而职能分化理论更加注重公司治理运行中的现实需求性。 中国现行《公司法》创制时,主要是借鉴了日本的立法模式,并没有考虑到独立董事制度。1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求在境外上市公司中设立独立董事制度;《上市公司章程指引》对于境内上市公司的独立董事则是采取了许可的态度,而并非鼓励的态度。2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,强制要求所有上市公司必须按照《意见》规定,建立独立董事制度;同时,2004年9月中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》,进一步肯定并完善了独立董事制度,新《公司法》也明确规定了建立独立董事制度。由此可见,独立董事这种舶来品,正一步一步走入中国公司法人治理结构体系之中。

(一)上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

(二)独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、该指导意见和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,特别要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东和实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人影响。独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事,并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

(三)各境内上市公司应当按照该指导意见的要求修改公司章程,聘任适当人员担任独立董事,其中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。在二○○二年六月三十日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在二○○三年六月三十日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。

(四)独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责的情形,由此造成上市公司独立董事达不到该证监会的证监会的《指导意见》要求的人数时,上市公司应按规定补足独立董事人数。

(五)独立董事及拟担任独立董事的人士应当按照中国证监会的要求,参加中国证监会及其授权机构所组织的培训。

独立董事能够客观地监督经理层,维护中小股东权益,防止内部人控制。基于这种考虑,1978年,纽约证交所规定,凡上市公司都得有独立董事。此后,许多国家纷纷仿效,建立独立董事制度,以完善公司治理结构。当股东和管理层发生利益冲突时,独立董事站在中小股东的立场上,对管理层置疑、指责和建议。到了非常时期,如公司兼并、重组、破产等,股东更信赖独立董事,愿意倾听他们的声音。他们的意见,也成了热点,被媒体竞相追逐。

很多上市公司聘独立董事无形中提升了公司形象,便于市场融资。担任独立董事的,多为社会名流。如专家学者、离任总裁、商界成功人士等。他们眼界开阔,经验丰富,能为企业提出实用而中肯的建议。当企业需要政策扶持时,就会聘请有从政经历、律师背景的人担任独立董事,来帮助分析和预测政府行为,以便企业能审时度势,有效利用好政策环境。

独立董事既为公司服务,又维护着中小股民的利益,使公司和股东实现了“双赢”。正因如此,独立董事制很快风靡欧美,有人甚至把它称之为“独立董事革命”。1999年,董事会中独立董事的比例,美国为62%,英国为34%,法国为29%。而在大公司中,这一数字还要高些。据《财富》杂志调查,美国公司1000强中,董事会平均规模为11人,其中独立董事9人。

独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事,并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

其最根本的特征是独立性和专业性。

(一)所谓“独立性”,是指独立董事必须在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立,不受控股股东和公司管理层的限制。

1、资格上的独立性。

2、产生程序上的独立性。时下,上市公司中绝大部分都是国有企业,其法人治理结构本身就存在很大的问题,如所有者代表缺位、内部人控制问题、大股东操纵股东会等,很难确保独立董事的独立性,而且当下许多独立董事是由公司的领导或管理层拉来或请来的“人情董事”,权力不清,职责不明。

3、经济上的独立性。经济的独立性不能仅仅从表面上去理解,独立董事只要工作认真、尽职尽责,并就其过错承担相应的法律责任,就应该获得与其承担的义务和责任相应的报酬,应该建立一套合理的激励约束机制。

4、行权上的独立性。在中国上市公司中独立董事的作用并没有得到充分发挥,主要原因:一是独立董事在上市公司的董事会中的比例太低,二是上市公司的法人治理结构中没有设立相应的行权机构。

(二)所谓“专业性”是指独立董事必须具备一定的专业素质和能力,能够凭自己的专业知识和经验对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见。时下,中国企业的独立董事一般是社会名流,而且身兼数职,一年只有十几天的时间花在上市公司身上,他们对上市公司很难有时间全面了解,并在此基础上发表有价值的意见,而社会名流未必真正懂得经营和管理,更缺乏必要的法律和财务专业知识。

1、重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司迩来经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据。

2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;

3、向董事会提请召开临时股东大会;

4、提议召开董事会;

5、独立聘请外部审计机构和咨询机构;

6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的,独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。

1、提名、任免董事;

2、聘任或解聘高级管理人员;

3、公司董事、高级管理人员的薪酬;

4、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司此刻或新发生的总额高于300万元或高于上市公司迩来经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款;

5、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;

6、公司章程规定的其他事项。

独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一:

同意;保留意见及其理由;

反对意见及其理由;

无法发表意见及其障碍。

如有关事项属于需要披露的事项,上市公司应当将独立董事的意见予以公告,独立董事出现意见分歧无法达成一致时,董事会应将各独立董事的意见分别披露。

(一)根据法律、行政法规及其他有关规定,具备担任上市公司董事的资格;

(二)具有该证监会的证监会的《指导意见》所要求的独立性;

(三)具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;

(四)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验;

(五)公司章程规定的其他条件。

下列人员不得担任独立董事:

(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);

(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;

(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;

(四)最 近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;

(五)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;

(六)公司章程规定的其他人员;

(七)中国证监会认定的其他人员。

(一)上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。

(二)独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况,并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见,被提名人应当就其该人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。

在选举独立董事的股东大会召开前,上市公司董事会应当按照规定公布上述内容。

(三)在选举独立董事的股东大会召开前,上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的,应同时报送董事会的书面意见。

中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对中国证监会持有异议的被提名人,可作为公司董事候选人,但不作为独立董事候选人。

在召开股东大会选举独立董事时,上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。

对于在证监会的《指导意见》发布前已担任上市公司独立董事的人士,上市公司应将前述材料在该证监会的《指导意见》发布实施起一个月内报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。

(四)独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过六年。

(五)独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换。

除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外,独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的,上市公司应将其作为特别披露事项予以披露,被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的,可以作出公开的声明。

(六)独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告,对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。

如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于该证监会的证监会的《指导意见》规定的最低要求时,该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。

(一)上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项,上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料,独立董事认为资料不充分的,可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时,可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项,董事会应予以采纳。

上市公司向独立董事提供的资料,上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。

(二)上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助,如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的,董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。

(三)独立董事行使职权时,上市公司有关人员应当积极配合,不得拒绝、阻碍或隐瞒,不得干预其独立行使职权。

(四)独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。

(五)上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。

除上述津贴外,独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。

(六)上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

中国独立董事的现状及其存在问题:

(一)独立董事独立性不强

由于中国的独立董事是由董事会提名,并由股东会选举产生的,控股股东完全可以利用自己手中的股权优势操纵独立董事的选任,选择自己熟悉的人进入董事会,因此独立董事的独立性很难得到保证,沦为人情董事便在所难免。此外中国担任独立董事的人大多数是经济管理方面的专家学者,这些人虽然具有较高的经济财务方面的理论水平,但是对于公司运作过程中的实际情况并不如董事、经理等企业家那样熟悉及具有高度的敏感性。因此,指望其能够对公司的经营决策起到太大的帮助也并不现实。

(二)独立董事的组织机构不健全

独立董事的作用要得到正常发挥有待于其组织机构的完善,特别是董事会下设的审计委员会,提名委员会和薪酬委员会。在英国的上市公司中,这三个机构是董事会的必设机构,并且全部或大部分由独立董事组成,他们是独立董事发挥作用的基本条件。而在中国这些机构并非董事会中的必设机构,是否设立由公司自主决定,在没有这些配套机构做保证的情况下,独立董事的作用是很难得到发挥的。此外中国立法对于独立董事人数规定的下限是3人,这在上市公司的董事会中显得太少。没有人数上的优势也是独立董事难以发挥作用的原因之一。

(三)独立董事的实际地位低下

独立董事虽然也是董事,但是与公司控股股东和普通董事经理等高层人员相比毕竟还是外来人员,因此其本身在身份上就受到一定的排斥,再加上法律上对于独立董事行使权利的保护不够,实践中独立董事在行使权利时往往受到众多阻饶,这样的情况长期存在独立董事行使权利的积极性就不会很高。

(四)独立董事激励机制与保护机制不健全

证监会的《指导意见》中对独立董事的激励机制和保护机制只有一些原则性的规定,而独立董事都是由一些具有本职工作的人兼职,这很难激发起独立董事的工作积极性。同时随着股东派生诉讼等制度的完善,独立董事被诉的可能性也极大提高,这也使得越来越多的人对于担任独立董事顾虑重重。

(一)提高独立董事独立性的标准:证监会的《指导意见》对于独立董事独立性的界定包括了:(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系;(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(4)最 近一年内曾经具有前三项所例举情形的人员;(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;(6)公司章程规定的其他人员;(7)中国证监会认定的其他人员。但是这对于独立董事独立性的标准来说还是不够的,立法上至少还应当从以下两点加以完善。(1)社会关系,证监会的证监会的《指导意见》对于主要社会关系的定义是兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶,配偶的兄弟姐妹等。但是仅将这些具有亲属关系的人纳入社会关系之中还是不够的。比如独立董事与董事长或总经理是大学同学并且关系很好,或者是相交多年的好友,那么其独立性便很难得到保证,并及极有可能沦为人情董事或者花瓶董事的范畴。美国公司立法对于独立董事与管理层之间的社会关系十分注意,因此中国日后在立法时应当将公司管理层的可能影响其进行独立客观判断的社会关系纳入其中。(2)债权或债务关系,如果允许上市公司的主要债权人或者主要债务人成为公司独立董事那么后果可想而知,要么为了短期利益而损害公司利益,要么唯唯诺诺没有作为。因此未来的立法上应对这一点有所注意。当然对于独立董事独立性的评判除了有待立法的完善之外,还可以聘请一些中介机构对于独立董事的独立性进行评价,以做到具体问题具体分析。

(二)完善独立董事选任制度:证监会的证监会的《指导意见》中拥有独立董事提名权的人员或机构包括董事会,监事会,单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东,但是这一规定并不够科学和细致,比如董事会和监事会可以提名的人数是多少,对于控股股东的提名权是否作出一定的限制等。在这一方面,美国的做法是将提名权赋予董事会的下设机构提名委员会,由于提名委员会中的大部分成员是独立董事,因此,由独立董事选举独立董事不仅可以保证新当选的独立董事的独立性,而且还有助于建立独立董事团队,尤其在中国不具备齐备的职业经理人队伍的情况下这一点显得尤为重要。因此,立法上应该尽快作出相应规定,将提名委员会作为董事会的必设机构,以便独立董事将提名权牢牢的抓在手中。在选举表决环节上,根据公司法的原理,公司董事由股东会选举产生,独立董事也是董事,当然也应当有股东会选举产生。中国证监会的证监会的《指导意见》也规定独立董事由股东大会选举产生。但是这一规定过于原则。在中国上市公司股权过于集中的情况下,由于资本多数决原则的应用,控股股东很可能会利用自己手中的股权而选择对自己有利的独立董事。因此需要在选举时引入累积投票制。累积投票制能在一定程度上抑制大股东的操纵行为,使少数股东在股东大会上得到发言权,从而保证中小股东推荐的董事候选人在董事会中占据一定席位,最终使中小股东权益得到保障。中国新公司法中已经引入了累积投票制,《公司法》第106条规定,股东大会选举董事、监事可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制,但是这一条款并非强制性的条款,对于是否适用于独立董事的选举也未作说明,因此很难在上市公司中得到普遍遵守。

(三)引入声誉机制与报酬激励机制:美国的上市公司之中,独立董事多来源于庞大的职业经理人队伍,做独立董事的动力很大程度上是源于声誉机制。通常名人很重视维护自己的声誉,视声誉为生命,独立董事为了维护自己的声誉必然会尽职尽责。根据声誉资本理论,股东可以充分相信独立董事能有效的履行其监管责任,因为独立董事不这样做的话,市场将惩罚他们,使之将来再也没有担任独立董事的资格。在国外,声誉机制还有一个表现,就是声誉受损的独立董事在投董事责任险时,保险公司往往顾虑重重,或不愿意承保,或以提高投保费用为承保的先决条件。这也迫使独立董事认真对待自己的工作。在中国虽然没有完善的职业经理人队伍,但是在上市公司中担任独立董事的人也大都为企业家、学者、和政要等社会名流,对于这些人来说声誉往往比实际的经济利益更为重要,尤其在曝光率极高,互联网等传媒高度发达的今天,一次小小的失误便可能使这些名人名誉扫地,因此声誉机制可以做到约束独立董事的行为,至少可以保持其独立性不被动摇。

对于是否应当给予独立董事报酬历来存有争议。如果给予独立董事报酬过高,那么独立董事很可能像普通董事那样对报酬产生依赖,其独立性便会受到影响,并陷入管理层的控制之中,但如果不给独立董事报酬或者报酬过低,则很可能难以激发独立董事的工作积极性,怠于行使职责,实践中这样的情形也时有发生。如前几年的郑百文案,被诉的独立董事郑州大学退休教授陆家豪,在其担任郑州百文股份有限公司独立董事期间,几乎没有从公司领取过任何报酬,但是也几乎没有参与公司任何的经营决策,甚至连公司的董事会也没有参加过几次。从这一案例不难看出,如果完全没有报酬作为激励因素,独立董事的积极性是很难得到保证的。国外立法在这一问题的选择上同样选择将给予独立董事报酬纳入激励机制之中,并且其报酬通常由董事会下设的报酬委员会决定,但是对于报酬的多少规定不一。美国一些大公司大致在33000美元,澳大利亚的公司付给非执行董事的报酬总额较少,还不到高级经理、法律、财务等专业人员顾问的1/2。但不论数额的多少,独立董事的薪酬一般不会与公司的业绩挂钩,否则会影响其独立性。对此问题,证监会的证监会的《指导意见》中的规定是,上市公司应当给予独立董事适当的津贴,津贴的标准应当由董事会制定预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。所以中国在立法上也肯定了适当的薪酬对于激发独立董事独立性的作用,但是将薪酬标准交由董事会决定并由股东会通过的做法并不合理,因为在证监会的证监会的《指导意见》对于独立董事人数规定仅为3人的情况下,控股股东很可能利用手中的股权优势掌控独立董事的薪酬标准,从而干预独立董事职权的行使。因此还是应当尽快在董事会中成立薪酬委员会,由大部分由独立董事构成的薪酬委员会决定自己的薪酬,并由股东大会通过或者由董事会通过,以保证独立董事既不有失其独立性,也不会因为没有报酬而怠于行使其职责。

中美公司独立董事制度比较:

(一)宏观制度背景比较

1、美国的公司治理采用一元制的结构,不设监事会,完全依靠董事会内部监督无法达到监督的效果。为提高股东长期投资的信心和董事会监控的公信力,设置独立董事成为一种需要。独立董事在美国公司中实际上扮演了中国公司法中监事会的角色,对经营管理层进行监督。但是我国的公司治理采用二元制的结构,监事会是传统的监督机关。只是因为重重障碍,没有能充分发挥作用。

2、美国的独立董事制度是建立在股权革命的基础上的,上市公司的股份极为分散,作为机构投资者的股东在特定公司中也最多持有1%股份。由于股权分散,不存在“一股独大”现象,因而上市公司的意志往往是众多股东的合意;由于股权全部都是可以流通的,容易变现且处于此消彼长的状态,因而很少有长期不变的稳定持股者;无论是一级市场还是二级市场的投资者,都以利润为导向来调整持股结构,因而可以形成市场化的社会评价机制和“用脚投票”与“用手投票”相结合的股权制衡机制。而在我国,上市公司的股权结构过分集中,第一大股东对董事会过分渗入,且与上市公司“混为一体”的现象比较普遍。据调查,我国上市公司中第一大股东占有绝对控股地位的占63%,其中87%是国有股东。 引进独立董事制度的目的就是为了解决上市公司内部人控制严重的情况,但是我国的实际情况是上市公司的“内部人控制”,实际是控股股东的控制,在国有股基本处于行政支配并且没有一个既定的市场目标和盈利目标的情况下,独立董事究竟如何应对如此强大的行政力量和行政机制,确实是一个难题。

3、美国独立董事制度作用的有效发挥是建立在一个明显的群体优势之上的。在外部,有一个长期形成的经理人市场,一方面保障独立董事人才选任的通畅,另一方面,市场选择和市场竞争使得声誉机制得以形成和发挥作用,并促使独立董事能够在这些机制的约束下忠实地、谨慎地履行其职能,勤勉地为公司服务。在内部,独立董事无论在人数还是在表决权上都构成优势,这就使得独立董事能够客观地表达其意愿,发挥监督作用。而我国的独立董事制度刚刚起步,证监会的《指导意见》要求上市公司在2003年6月30日前,上市公司董事股东大会和董事会中占有股权优势和人数优势的情况下,独立董事属于弱势群体,很难有效地发挥作用。

(二)微观制度设计比较

从证监会的证监会的《指导意见》来看,中国的独立董事制度在具体制度设计方面和美国类似,但是因为国情以及公司实践不同,仍有一些差异之处。

1、从独立董事独立性的判断标准来看,证监会的《指导意见》规定的独立性判断倾向于独立董事在社会关系上的独立,如证监会的《指导意见》第3条第1, 2, 3项。美国的相关规则更强调独立董事在利益关系上的独立,如要求独立董事不得是公司的高级雇员,不得和公司有重大交易关系,而这方面恰恰是证监会的《指导意见》所欠缺的。不过,证监会的《指导意见》有两个类似于兜底条款的规定,公司章程可以约定不得成为独立董事的人员,赋予公司一定的自主权。同时,证监会作为审核机构可以排除其认为不适合担任独立董事的人,这在一定程度上弥补了这方面的缺陷。

2、从独立董事的职权行使方面看,证监会的《指导意见》已经赋予了独立董事相当大的权力,这可以从证监会的《指导意见》第5, 6, 7条可以看出,但是独立董事能否充分行使其权力仍是个未知数。美国的董事会分工比较明确,薪酬、提名、审计委员会是董事会常见的下属委员会,独立董事构成了这些委员会的大多数甚至全部,因此独立董事可以充分发挥其作用。而中国的情况恰恰相反,虽然,证监会的《指导意见》第5条第4项规定,如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名委员会的,独立董事应当在委员会中占有二分之一以上的比例,但实际上上市公司董事会进行专业分工的少之又少,独立董事在上市公司中又属于弱势群体,前景堪优。因此,独立董事职权的行使,作用的发挥,不能仅仅依靠独立董事制度本身的完善,中国上市公司结构的不断发展和完善也是一个重要的因素。

另外,美国公司的独立董事除了行使监督权外,对公司战略规划和业务发展也起了重要的咨询、顾问作用。这一点证监会的《指导意见》并没有进行规定,笔者以为这是一处缺陷,应当在证监会的《指导意见》中对独立董事的作用进行全面的描述,而不能仅局限于监督作用。


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