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公共利益

利益是指能够满足人的需要的对象,是人们为了生存、享受和发展所需要的资源和条件”。 公共利益则是指能够满足一定范围内所有人需要的对象,即具有公共效用的对象,或者说,能够满足一定范围内所有人生存、享受和发展的、具有公共效用的资源和条件。 [1]

公共利益,从字面上理解,可称之为公共的利益,简称公益。虽然自古以来国家的形式变化多样,对国家存在的理由也有不同的解释,但是毫无疑义,公共利益是国家存在的正当性理由。行政法,调整政府与人民的关系,公共利益概念是界定政府行为必要性的主要界限。

公共利益是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面,它不同于国家利益和集团(体)利益,也不同于社会利益和共同利益,具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征,如何识别公共利益是司法和行政实践中的重要问题。 [2]

从汉语的构词方式看,公共利益属于偏正结构,可以分解为“公共”和“利益”两部分,其中“公共”是用来修饰“利益”的。其实,“公共”主要是指利益的“受益对象”,而“利益”才是真正的内容,所以,公共利益的不确定性主要就表现在“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。 [3]

公共是相对于个别而言的,根据《辞源》的解释,公共,谓公众共同也。那么,如何确定公众的范围,一般来说有两种办法。第一种是根据地域标准,这是由德国学者Leuthold在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出的,即公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益,换言之,这个地域或空间就是以地区为划分,且多以国家之(政治、行政)组织为单位。所以,地区内的大多数人的利益,就足以形成公益。至于在地区内,居于少数人之利益,则称之为个别利益。第二种是根据人数标准,是由德国学者Neumann提出的,他认为,公益是一个不确定多数人的利益,这个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之,以受益人之多寡的方法决定,只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益。应该说,这两种观点都有一定的道理,但是也分别存在缺陷。比如,Leuthold单纯以地域为划分,但是,很多情况下,公众的范围并不限于地域范围内,比如一个职业共同体,其人员分散在不同的地域,但是该共同体仍然可以作为一个“公众”存在。Neumann的观点虽然是德国流行的通说,但是,以不确定的多数人来定义不确定的“公众”本身,近乎同义反复,操作性意义不大。 [3]

2005年以来,德国学者又发展出了新的判断标准,即以“某圈子之人”作为公众的相对概念,从反面间接的定义“公众”。所谓“某圈子之人”是指由一范围狭窄之团体(例如家庭、家族团体,或成员固定之组织、或某特定机关之雇员等等之类),加以确定的隔离;或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限,而其成员之数目经常是少许的。

由上述定义可以看出“某圈子之人”有两个特征:

第一,该圈子非对任何人皆开放,具有隔离性;第二,该圈内成员在数量上是少许者。由此,从反面推论,公共的判断应当至少具备两个标准:

(1)非隔离性,即任何人在任何时候,都可以自由地进出该团体,无需有特别条件的限制,该团体不封闭也不专为某些个人所保留,不具排他性;

(2)即使某些团体,基于地方、职业、宗教等因素,属于隔离性团体,但其成员数目可能不在少数,也符合公共的概念。这种观点我们可以称为公共的“反面说”。

“反面说”实际上综合了地域说和人数说,也就是说,定义公众,首先要确定一个范围,当然,这个范围并不限于地域性质,也可以是职业的、身份的、宗教信仰的,甚至年龄的、性别的,关键是要将人与人区分开,不能只笼统地讲是“不确定的”,这个不确定并非指静态的无法区分,而是指在静态的环境下,其成员的流动性所导致的成员人数的不固定性。其次,是这个范围内的成员构成大多数,这个标准可以不要求同时具备上述的非隔离性,开放性的团体自然是大多数的,如果是封闭性的团体,则要求必须构成大多数,才能算是“公众”。所以,在决定是否为公众的两个标准中,“数量上达多数”要比“非隔离性”更为重要。 [3]

笔者认为,反面说给我们的最大启示就是,无论是“公共”还是“个别”都是相对的概念,并非静态的、一成不变的。因为作为个别的“某圈子”实际上是可大可小的,这种圈子最小是一个单个的个人,然后逐渐地向外扩展,根据个人与其他人之间的不同的联系,从而形成一个许多同心圆相互交错的图像。因此,对一个圈子来说,相对于圈子内的少数人,圈子内的多数人就是“公共的”,而相对于外层的一个更大的圈子而言,这个圈子又可能构成少数,成为“个别的”,比如,对一个街道来说,这个街道上大多数居民的利益相对于某个居民的利益就是公益,但是,如果把这个利益与该街道所处的城市中大多数人的利益相比,该街道的利益又成为私益。所以,公共与个别就是在如此层层相套的环境中相对存在,当然,这个圈子在理论上并非无限大的,从法律的角度来看,以一个国家为限,虽然在国家之外还存在所谓“全人类的利益”,但是,这已经不是一国的国内法所能解决的问题了。 [3]

从哲学的角度来看,利益表现为某个特定的(精神或者物质)客体对主体具有意义,并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值(有用、必要、值得追求)。由此可以看出,利益具有以下特性:

第一,客观性。这也是马克思主义哲学所认为的利益的最大特性。即客体对主体的意义是真实存在的,是客观的,是不以人的意志为转移的。

第二,主体性。西方学者比较强调这一点,比如,耶林内克就认为,利益是一种离不开主体对客体之间所存在的某种关系的价值形成,是被主体所获得或肯定的积极的价值。如此,利益即和主体的价值(感觉)产生密切的关联。价值的被认为有无存在,可直接形成利益的感觉,这一切,又必须系乎利益者(即主体)之有无兴趣的感觉。

第三,社会性或者叫做环境性。即客体对主体的有意义,并非一成不变的,而是为当时的社会客观事实所左右,2005年以前有意义,不代表2005年也一定有意义,在2005年时没有意义,也不代表着2005年后就一定没有意义。因此,利益的判定往往必须根据个案的实际情况来进行,无法一以贯之而予以测定,是弹性的、浮动的受到一些判断利益的要素所决定。

利益是否具有客观性,一直是马克思主义学者与西方学者争论的焦点,从西方学者对利益的主体性和社会性的分析可见,他们大多认为利益是主观的,是难以确定的。对此,笔者无意也无能加以讨论,只是认为,从法律的角度来看,两种观点都有一定正确的质素:

首先,客体对主体的意义必须是真实存在的,客体对主体没有意义,而主体误认为存在意义,那是利益不存在的表现,法律应当对此予以否定。

其次,当然,即使客体对主体的意义真实存在,主体也有可能因为认识能力的缺陷或遐疵而没有认识到,甚至认为没有意义,法律应当分别情况,或者将利益向主体予以揭示,或者尊重主体的意思自治,不予理睬。

再次,也是最重要的,当主体之间均对同一客体主张利益,或者主张没有利益的情况下,法律应当发挥其“定分止争”的作用,居中评判双方的利益的客观性。所以,对法律而言,利益的主体性和客观性都是有“意义”的,从而,一些德国学者在法律上区分不同的利益现象就显得特别重要。Neumann将利益分为主观的利益和客观的利益,主观的利益是团体内各个成员之直接的利益,而客观的利益则相反,不再是存在成员的利益,而是超乎个人利益所具有之重大意义的事务、目的及目标。

质言之,利益可有个人直接享有和其他目的所享有两种。沃尔夫也将利益分为主观的事实性利益,即特定主体与特定客体之间的实在关联性。这种利益的程度、范围以及有关主体的评价取决于主体,特别是主体的要求、活动范围和判断能力,和客观确定的现实利益,其存在和价值大小与主观的事实性利益的存在和大小没有关系,在这里,(物质或者精神)客体并非(像主观利益那样)取决于特定的事实,而是取决于被规定的权利、目的和目标,以及以此为根据作出的正确判断。

实际上,这两种分类照顾到了利益的主体性和客观性。其中,所谓主观的利益,就是主体本身所感受到的或所认为存在的利益,是强调利益的主体性;所谓客观的利益,是指主体本身可能没有感受到或认为不存在,但实际上存在并对主体有意义的利益,是强调利益的客观性。这种分类预示了主体对利益认识的不完整性和对利益进行法律评价的必要性。 [3]

通过对“公共”和“利益”的分析,我们可以看到,公共利益是相对于共同体内的少数人而言的,客体对共同体内的大多数人的主客观统一的意义。共同体的规模大到整个国家、社会,小到某一个集体。笔者在这里所采用的定义方法比较倾向于一种实证的态度,这与一些人所提倡的将“公共利益”价值化的定义是不同的。事实上,笔者认为,确定一个在价值上优先的公共利益是不可能的,也是不必要的,而且,由于价值本身的争议性,反而增加了确定什么是“公共利益”的困难。反倒不如将“公共利益”视为一个实证化的概念,即只要符合为共同体中的大多数人有益即确定为公共利益,至于这种公共利益是否具有价值上的优越性,则只有通过具体的价值衡量才能得出结论。可以说,如何克服从价值化的取向来定义公共利益是当代学者所要面临的难题。 [3]

公共利益的另一个难题在于谁来主张公共利益。根据公共选择的理论可知,每个人都是理性的、经济的算计者,因此,对于能够个人带来好处的利益是乐于去主张的,甚至是“据理力争”。但是,对于个人之外的大多数人的利益,如果与个人无关,甚至有害于个人,基于成本利害的算计,不仅不会主张,甚至会反对。即使个人也可能从中受惠,同样基于成本的算计,个人会产生“搭便车”的思想,等着其他的受益人去主张。因此,对于大多数人的公共利益,容易出现主张者的缺位的问题,鉴于此,必须成立专门的组织来代表大多数人来主张公共利益。这种组织最常见的就是国家机关、国有的企事业单位、社会公益组织等等。 [3]

所以,在现代社会,公共利益并不缺少主张者,但是,这里又存在一个新的问题,主张者作为共同体中大多数人的代表,其对公共利益的认识是否可能与大多数人的认识偏离,或者说,主张者可能没有尽到代表大多数人的义务。现代社会对这个问题的解决方法是,通过法律将一些普遍性的公共利益确定下来,作为对主张者的“诫条”,从而保证主张者主张义务的履行。因此,在完全信赖主张者的情况下,可以认为主张者所主张的公共利益是对共同体中的大多数人有意义的,甚至这种意义是共同体中的大多数人不一定认识到的。于是,与主观的利益和客观的利益的分类相仿,也就出现了主观的公共利益和客观的公共利益的划分。

如德国学者Neumann将公益分为主观的公益,此种公益是基于文化关系之下,一个不确定之多数(成员)所涉及的利益。另一个是客观的公益,这种公益,是基于国家、社会所需要的重要之目的及目标,因此,这种客观公益率多以信赖国家机关或地方自治团体之方式,藉着彼等机构,以合乎目的性考虑(即本于职权,斟酌事务情况而行为)即可达成公益之需求。沃尔夫也认为,事实性的公共利益是指(国家)主体的事实性利益,有时以决议或者公众意见的形式直接表达出来,但通常由共同体的机构公职人员阐明。客观的公共利益是指经正确认识的共同体利益,例如和平的社会秩序的维护,人类尊严和名誉的保护,占有权、财产权和从事法律行为的权利,教育和文化、经济和环境的条件和促进,建立和维护与各自具体情况相应的实体法律状态等。这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。 [3]

由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性,由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。这一方面在于法律的程序性,保证了公共利益的客观性。即民主的立法过程,使得多数人的利益得以表现,另一方面,法律的明确性,也使得公共利益的主张者,可以籍此来积极的主张公益,促进公益的实现。因此,以严格采法实证主义的凯尔森学派,甚至直接认为,将国家目的予以法制化,才完成承认其为公益的过程。而所谓公益必须获得国家承认之后,方有公益之价值。凯尔森曾谓,整个法制度不过是公益之明文规定。所以,2005年时所谓的公共利益,往往就是指实定法上的公共利益。当然,由于立法者所代表的共同体的不同,实定法上的公共利益是由不同层级的立法来完成的。比如表述行政区域利益的地方立法,表述地区自治团体利益的民族区域自治、特别行政区、基层群众自治组织立法,表述职业、性别、年龄、身体、身份团体利益的特殊人群立法等等,而国家和社会的利益的往往由宪法和立法机关的法律来表述。 [3]

我国宪法中除了公共利益的表述外,还有国家的利益、社会的利益、集体的利益、公共秩序、社会秩序、社会治安、国家安全等表述。这些概念之间是什么关系呢?学者们对此众说纷纭。 [3]

国家作为最大的共同体,具有绝对的公共性。因此,有的学者将国家利益等同于公共利益,对此,笔者认为,国家利益作为公共利益的下位概念,具有其独特的内涵。从最一般、最抽象的意义来说,所谓国家利益,就是一个国家政治统治需要的满足。所以,国家利益往往侧重于国家的政治利益,主要是统治阶级的利益,根据马克思主义的观点,统治阶级的利益是否与公共利益一致,与国家内部统治阶级与被统治阶级之间的关系而定,在少数人作为统治阶级的情况下,统治阶级的利益并不全是公共利益,而只是统治阶级的“私益”,但由于统治阶级掌握着国家政权,因此,“为了达到自己的目的就不得不把自己的利益说成是社会全体成员的共同利益。”[19]在多数人充当统治阶级的情况下,显然,国家利益与公共利益更具有切合性。但无论如何,国家利益与公共利益并不能划等号,国家利益主要包括国家的安全利益、外交利益、军事利益以及意识形态利益等等,以维护统治阶级的政治统治为目的。 [3]

公共利益与社会利益更加容易混淆,这不仅因为社会同样是最大的共同体,而且在我国的普通立法上,往往将社会与公共利益放在一起使用。如《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。《合同法》第7条、《外资企业法》第4条、《民事诉讼法》第217条等等都有相同的用法。以至于有的学者认为,公共利益、社会利益、社会公共利益在本质上并无区别。对此,笔者认为,社会利益与国家利益一样,都是公共利益的下位概念。同时,对社会利益必须与国家利益对比来理解。我们知道,社会和国家无论从地域范围,还是从人数来讲,都是最大的共同体。两者的区分主要在于国家与社会的关系上。在马克思的市民社会理论中,市民社会与政治国家经历了一个从融合到分离的过程。在前资本主义的中世纪社会中,政治国家和市民社会是重合的。市民社会淹没于政治国家市民社会中,它们之间不存在明确的界限,国家从市民社会夺走了全部的权力,政治权力主宰一切,整个社会生活高度政治化。市民社会与政治国家的融合状态的结束是在资本主义时代完成的,导致市民社会与政治国家分离的是资本主义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预,实行“自由放任”,成为在政治领域之外的纯经济活动,从而达到财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家的直接控制的目的,使生产力在新的生产关系下获得更充分的发展。随着社会分裂为市民社会和政治社会两个领域,市民社会和政治国家就分别成为社会两大利益体系即私人利益和公共利益的代表。市民社会是特殊的私人利益关系的总和,政治国家则是公共利益关系的总和。因此在这种意义上作为社会中独立存在的个人就在社会担当了双重角色,他既是市民社会的成员,又是政治国家的成员。当然,马克思并不意味着国家就真正是“公共利益”的代表,而是国家可以将各种利益上升到“公共利益”的层次,市民社会是私人利益的代表,也不是说市民社会的利益就是“个别”的,而是说组成市民社会的是抛却了“政治身份”的人,即普遍的人的利益的代表。因此,可以看出,社会是独立于国家的另一种自治的共同体,与追求政治利益的国家不同,社会以经济关系为核心,靠社会成员之间的文化纽带联结,所以,社会利益的主要内容是经济利益和文化利益,以维护社会的自治和良性运转为目的,并且排斥国家的肆意干涉。总之,在社会与国家高度融合的情况下,社会利益与国家利益是重叠的,在社会与国家分离的情况下,社会利益与国家利益分别代表不同的利益领域,但都从属于公共利益。 [3]

集体利益并不完全是公共利益,相对于集体中的少数人来说,集体中的大多数人的利益就是公共利益,但是相对于集体所从属的更大的共同体中的大多数人来说,集体的利益又是个别利益。所以,集体利益与公共利益并不能简单地划等号,而是要针对不同的对象具体分析。对于作为公共利益的集体利益而言,[24]集体利益仍然从属于公共利益,是公共利益的下位概念。 [3]

宪法第28、36、40、53、54、110、120条中还有公共秩序、社会秩序、国家安全(祖国的安全)等用语,与公共利益又是什么关系呢?按照《辞海》的解释,公共秩序与社会秩序是同义语,是指为维护社会公共生活所必需的秩序,包括生产秩序、工作秩序、教学秩序、营业秩序、交通秩序、公共场所秩序、群众生活秩序等。社会治安是指维护公共安全和社会秩序。显然,公共秩序或社会秩序、社会治安属于社会利益的一种。国家安全是指国家的主权、领土完整和政治制度不受外部势力的侵害。军事安全是国家安全的最重要组成部分,随着国际政治中的经济因素日趋重要,2005年,经济安全和环境安全也已成为国家安全的又一组成部分。可见,国家安全属于国家利益的一种。所以,公共利益应当包含上述概念。 [3]

宪法为什么要规定“公共利益”,或者说,“公共利益”在宪法上的作用是什么?实践来看,主要体现在三个方面: [3]

基本权利的界限是指基本权利受宪法和法律保护的程度,基本权利虽然代表了一个人的自主行动的正当性,但是,这种自主行动却是有范围的,超出了该范围,基本权利的行使就是非法的,不仅不受法律的保障,而且要遭到法律的责难,甚至要为其所造成的后果承担新的义务。一般来说,宪法上对基本权利的界限规定有二,第一,基本权利的行使不得侵犯其他人的合法权益。第二,基本权利的行使不得侵犯公共利益。合起来称之为“权利不得滥用”的原则。公共利益之所以能够作为基本权利的界限,主要在于个人组成社会的需要,根据启蒙思想家的论述,个人组成社会之时,必然要让渡或放弃自己一部分的权利,即忍受社会对自己的权利在一定范围内的制约,这种制约就主要表现为公共利益的制约。 [3]

我国宪法第51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。实际上就是对基本权利的界限的表述。其中,根据前述,国家的、社会的、集体的利益实际上就是指公共利益。但是,由于该条中使用了较为中性的“损害”一词,根据《法律辞典》的解释,损害就是指权利的不利益状态。如果一来,似乎只要基本权利对他人的合法权益和公共利益造成损失,就是非法的。所以有学者认为,在实践中,某个公民既行使了权利和自由,而又不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利,这种情况是比较少见的。在绝大多数情况下,公民行使自由和权利必然地要损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利,而且这是非常正常的情况。例如公民行使游行自由,必然地在一定程度上要损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。[29]学者的质疑是有一定道理的。笔者认为,由于该条中使用了较为中性的“损害”一词,所以就容易产生歧义。因为,对于造成其他公民的合法权益的损失和公共利益的损失来看,有两种可能:第一种是公民滥用其基本权利造成对上述权益的非法侵犯,这属于基本权利的界限问题。第二种是由于公民合法地行使其基本权利,而与其他主体的合法权益发生冲突的问题。这种冲突表现在双方均对同一客体主张利益,而且这种主张都是合法的,应受法律保护的,那么,为了解决这种冲突,就必须由一方作出让步或者牺牲一方,而满足另一方,这时,显然,对于作出让步或牺牲的一方来说权益遭受了损失。前述的公民行使游行自由的例子即属于此。所以,有必要对我国宪法第51条作出修改,使其真正行使起基本权利的界限的作用,宜将“损害”改为“恣意侵犯”。 [3]

诚如前述,公共利益与基本权利的冲突不同于公共利益作为基本权利的界限,前者是基本权利的合法行使,是基本权利与公共利益的双方界限的重叠;后者是基本权利的非法行使,是基本权利超出自己的界限,侵入公共利益的界限。那么,公共利益为什么会同基本权利产生冲突,这就不能不首先从“利益冲突”的问题谈起。我们知道,利益体现了客体对主体的一种有用性以及主体对这种有用性的价值判断。而由于主体的多样性,必然产生各种各样的利益。但是,对于客观世界来讲,首先,客体是有限的,也就是说,不同的主体可能都对同一客体主张利益。其次,主体的认知水平是不同的,无论主体是否正确、完整地认知了客体的利益,它都可能主张出来。因此,不同的主张之间就存在差别。这种有限性和差别性导致了利益的冲突。利益的冲突是全方面的,即不仅发生在个别利益之间,比如私人与私人之间,而且在公共利益与个别利益之间。而法律在利益冲突中起什么样的作用?诚如美国法哲学家博登海默所指出的,法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益,而“这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”德国的利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认,法律的目的就在于“以赋予特定利益优先地位,而他种利益相对必须作一定程度退让的方式”来规整个人或团体之间的被类型化的利益冲突。但是,诚如我们前面所说,解决利益冲突的问题是由不同层级、不同部门的法律来完成的,对于私益之间的冲突,往往由私法来完成,而作为公共利益代表的公法,主要解决公益与私益之间的冲突。 [3]

公益与私益发生冲突时怎么办?罗马时代的学者西塞罗曾说,公益优先于私益(salus publica supremea lex esto)。这种认识建立在公共本位的思想基础上,是古代国家崇尚“共同的善(common good)”的结果。但是,自启蒙以后,尤其是康德的“个人是目的,不是手段”的思想的提出,近代国家逐步转向以个人为本位,在这种思想下,当公益与私益发生冲突时,一味强调公益优先就失去了道德基础。因此,需要为公益与私益的冲突确定新的解决规则。这种新的解决规则要求由中立的第三者对公益和私益在“质”和“量”上进行评价,从而确定哪一种利益首先作出让步。这种让步分为两个层次:第一,如果对于作出让步的利益来说,这种让步并未导致其核心成分丧失,即该利益还可以通过其他途径获得实现,那么,这种让步就表现为一种“忍受”。如前述的公民行使游行自由的例子,公民的游行可能给其他公众的交通利益带来损失,但是由于这种损失并未完全导致其他公众的交通利益丧失,其他公众还可以选择其他道路到达目的地,在此情况下,其他公众需要忍受这种不利。第二,这种让步造成了利益的核心成分损失,即以一种利益的牺牲换取另一种利益的实现,那么,必须由获益的利益方对受到损失的利益方进行补偿。这种“忍受”或者“牺牲补偿”的模式已经远远不同于近代以前的单纯的“服从”模式。首先,要让私益作出让步,必须说明理由,并进行论证。如果不能证明公益所承载的价值优先于私益的价值,私益就不能作出让步。其次,如果私益的让步导致其核心成分的丧失,则必须对私益的损失作出填补,保证其恢复原状。可见,这里面贯穿的一个前提是:私益不能随便受到侵犯。因此,现代社会,解决公益与私益的冲突问题,最关键的是对公益和私益在“质”和“量”上分别进行评价。所谓质的评价,是指如果公益和私益承载不同类型的价值,那么,以对受益人生活需要的强度而定,凡是对满足受益人生活愈需要的,亦即与生活需要紧密性愈强的,即是“质最高”的价值标准。“质最高”的价值应当优先满足。所谓量的评价,是指如果公益和私益所承载的是同种类型的价值,那么,以受益人的数量而定,尽可能使最大多数人能均占福利的为“量最广”的价值,“量最广”的价值应当优先满足。当然,这种“质”和“量”的评价不是普适性的,它必须根据具体的“个案”来衡量。 [3]

如果说私益只代表了个人对客体的有用性的一种主观的评价的话,那么,将私益上升为权利就是让这种评价更加“客观化”、“正当化”,它代表着获得了公共认同的一种价值评价。因此,权利与利益是不同的。现代国家,基于个人本位的需要,将一些对于个人来说普遍的、不可缺少的利益写入了宪法,成为个人的基本权利。这种基本权利带有极强的防御性和对抗性,不仅是其他人不能随意侵犯,即使是作为公共利益代表的国家和其他公团体没有正当的理由也不能侵犯之。基本权利虽然无法避免与公益的冲突,然而与公益与私益的冲突不同的是,要想让基本权利作出让步是更加困难的,因为基本权利本身就承载了一种至高无上的价值,这种价值是基本权利成为一种绝对的诉求。所以,当基本权利与公益发生冲突时,必须在基本权利与公益间进行价值的衡量,而这种衡量主要是一种“质”上的衡量,衡量的标准是将公益化约为另一种个体的“权利”,事实上,由于法律价值在一定范围内具有较为明确的价值秩序,因而在此范围之内,权利位阶也相应具有相对确定性,并进入法规范的层面。如在一定意义上或一定限度内,生命权的位阶高于人格权,人格权的位阶高于言论自由,言论自由的位阶高于营业自由。但是,诚如学者所言,这种权利的位阶并不带有绝对性,主要是因为法律价值具有一定的流动性,必须联系具体的条件和事实才能最后确定,如在近代宪法阶段,西方各国本来均曾偏重于对经济自由的保障,而在进入现代宪法阶段之后,精神文化活动的自由,尤其是其中的表达自由则获得了“优越的地位”。为此导致权利体系的内部结构非常复杂,许多权利因其价值地位的非确定性而处于相应的不确定的位阶之上,往往需要通过个案来把握。 [3]

公共利益是一切基本权利的界限,财产权也不例外。因此,个人的财产权的行使不得恣意侵犯公共利益。但是,公共利益与财产权越来越频繁的冲突,从而导致宪法对财产权从绝对保障走向相对保障。 [3]

公民的财产权起初是作为与生命、自由并列的对人最重要的三大权利而出现在宪法上的。由于将财产权视为人延续生命的基础,财产权被视为绝对“不受侵犯”的权利,比如,1789年法国《人权和公民权利宣言》第17条宣布,财产是神圣不可侵犯的权利。但是,随着社会财富的积累,人们发现,财产权并不都是为了满足个人的生命需要,一部分财产被用来进入生产领域和流通领域,成为个人获得经济利益的渠道。由此所带来的资本的垄断和贫富的两极分化,这不但引发了劳工和穷人的反抗,另一方面也削弱了资本主义经济的自身发展。由此,进入20世纪以后,许多资本主义国家不得不放弃自由放任的经济政策,转而强调国家对经济的积极干预,同时,受当时的社会主义运动的影响,先后或多或少地采行社会改良主义,企图在维持资本主义私有制的前提下,通过限制私有财产权,加强社会福利,缓和劳资矛盾。反映在宪法上就是财产权被视为一种相对权利,承认可以基于公共利益对财产权进行限制。 [3]

实际上,从绝对权利到相对权利,这反映了财产权在基本权利体系中的位阶的变化。2005年,美国宪法对财产权实行双重标准的审查理论,认为财产权弱于其他权利,如人身自由、言论自由、出版自由、种族平等、宗教平等、普通及平等之选举以及刑事被告权利之保障。因此,如果某一公共利益可以化约为上述权利中的一种,就可以要求财产权主体对公共利益作出让步,如魏玛宪法第153条第3款,所有权的行使,同时必须有利于公共福利,这一规定同样为战后德国基本法第14条第2款所沿用。日本宪法第29条第2款规定,财产权之内容,应适合于公共福利,由法律规定之。财产权对公共利益的让步只是财产权人的一种忍受,由于这种忍受对所有人普遍适用的,所以这种忍受并不需要受益的公共利益方的补偿,而毋宁是财产权人所负的一种社会义务。 [3]

相比之下,另一种公共利益与财产权发生冲突的情形就“激烈”的多。这就是国家征收(征用)权的行使。虽然征收(征用)权的行使同样是基于公共利益的需要,但是它与基于公共利益要求财产权“忍受”的理论基础并不相同。征收(征用)权来自于国家主权,它产生的时间要早于基于社会国家思想的财产权“忍受”,比如,1789年法国的《人权宣言》第17条在规定了财产权的神圣不可侵犯的同时,也规定,除非当合法认定的公共需要所显然必须时,且在事先的正当补偿的条件下,任何人的财产均不得受到剥夺。显然,公共利益在财产的征收(征用)中所起的作用与财产权“忍受”中并不相同。从本质上说,基于公共利益对财产的征收(征用)同样反映了公共利益与财产权的冲突,但是,这种冲突所导致的并非财产权的忍受,而是财产权的核心部分的“丧失”,即所谓的特别牺牲。对于这种特别牺牲,公共利益方征收(征用)方国家必须作出补偿,从而体现保障财产权的思想。同时,如果征收(征用)与公共利益紧密地结合在一起,如果没有“公共利益”的理由,任何征收(征用)都将视为国家对私人财产权的非法侵犯。所以,与其说在征收(征用)中发生了公共利益与财产权的冲突,不如说公共利益是作为征收(征用)的前提条件。 [3]

那么,这种导致财产权“牺牲”的公共利益到底是一种普遍的公共利益还是一种具体的公共利益呢?从各国宪法的不同规定实际可以看出端倪。

总结一下,各国宪法对“公共利益”的表述有以下三种形式:

第一,为了公共使用而征用。如美国宪法第5条修正案规定,没有正当补偿,任何人的私有财产均不得被征用为公共使用。日本宪法第29条第3款规定,私有财产,在正当补偿之下可收归公共使用。

第二,为了公共福利而征用。如德国基本法第14条第3款规定,公益征用,惟有为公共福利故,方可准许之。

第三,为了公共利益而征用。如意大利宪法第42条第3款规定,为了公共利益,私有财产在法定情况下得有偿征用之。

这三种表述中的公共使用、公共福利、公共利益是否等同呢?应该说,公共使用是古典征用理论的特色,即要求必须有一个公共事业(或者公用事业)的存在,且该事业有需要被征用之标的物时,方可认为有充足的征用理由。该理论的基础在于既然征用将损害财产的私使用性原则,那么要获得合法的依据,就必然是与私使用性原则相对的公使用性原则。古典征用理论主要是为了满足民生设施建设所需要之土地,故其范围较为狭窄。随着社会经济的发展,国家为了达成福利国家之理念,积极为国民提供福利,并强调社会正义,因此,征用的目的也不再局限于公共使用,以及于国家经济建设所需甚至有益于私人之目标。如政府为了满足住宅需要,征用必要之土地。德国学者将之称为公用征用向公益征用的转变。

美国联邦最高法院也于1954年的Berman v. Parker案、1984年的Hawaii Housing Authority v. Midkiff案和1984年的Ruckelhaus v. Monsanto Co.案中将宪法第5修正案的公用扩张至公益。相反,公共福利与公共利益均作为不确定之法律概念,两者间的区分较公共使用与公共利益为难。台湾学者陈新民认为,德国基本法第14条中同时出现了公共福利和公共利益的话语,应认为两者之间存在差异。由于征用将产生一种对人民财产严重侵犯的后果,因此,其目的公共福利应有别于一般的公共利益,而毋宁为更重大的公共利益。所以,作为财产权“牺牲”的“公共利益”应视为一种特别选择的公共利益,一种紧急的公共利益,一种重大的公共利益。当然,宪法里面的规定仅是一种概括使用,其具体标准应由立法者以分散的各个法律的方式为之。 [3]

宪法2004年第20修正案中对土地的征收主要是指对集体经济组织所有的土地的征收。这种集体经济组织所有的土地主要是作为集体经济组织的农业生产用地、集体经济组织的公共设施和公益事业建设用地、集体经济组织成员的宅基地。很多学者认为,对集体所有土地的征收之所以滥用,是因为《土地管理法》中没有对“公共利益”明确化。对此,笔者认为,集体所有土地征收中的问题,并非完全归罪于普通立法的疏忽,而是我国的土地使用制度造成了“公共利益”的“稀释”。从《土地管理法》第43条来看,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。可见,任何建设用地都必须使用国有土地。

现实中,这种建设用地主要有三种情况:

(1)国家进行公共设施及公益事业建设需要使用集体所有的土地;

(2)国有企事业单位需要使用集体所有的土地;

(3)需要办理出让手续的土地。

从上述三种情况来看,只有第一种情况是属于公共利益,后两种情况均属于经营性的和主要追求经济利润的利益,并不符合公共利益原则,但为什么又必须要进行征收呢?这是因为作为“非公益用地”本来可以通过该土地的自愿出租、转让获得,但是,由于我国对集体土地和国有土地分别实行两种使用制度,国有土地可以实行有偿使用,可以进行出让、转让、出租和抵押等;而集体土地则不能进行出租和转让,且对用地方式进行严格的用途管制,因此对于非公益使用集体土地就只能通过征收为国有土地来实现了。在这种情形下,即使规定“公共利益”的原则,也只会导致将一些非公共利益的商业利益硬解释成是“公共利益”,从而使“公共利益”稀释化。这不能不说是“公共利益”与现实土地制度之间的矛盾。 [3]

另一类比较集中的涉及公共利益的事件是城市房屋拆迁,城市房屋拆迁的目的是收回公民房屋所占用的国有土地使用权,由于我国实行土地与房屋分离的制度,所以,在《土地管理法》第58条规定了国有土地使用权收回制度以后,我国又建立了独立的房屋拆迁制度,这种房屋拆迁虽然表面是拆迁人与公民之间的关系,但实际上,拆迁人进行房屋拆迁必须获得国家颁发的拆迁许可证,所以,对公民房屋的拆迁本质上属于国家对公民房屋的征收。根据《城市房屋拆迁条例》第3条的规定,城市房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造和生态环境改善,保护文物古迹。这可以被看作是城市房屋拆迁的目的。

同时,作为其前提的国有土地使用权收回制度规定,有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:

(一)为公共利益需要使用土地的;

(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;

(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;

(四)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;

(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

可见,土地使用权收回制度中并没有对“公共利益”予以明确,同时,根据该条文将“公共利益”与“旧城改造”分开列举的结构来看,似乎《土地管理法》并不认为旧城改造属于公共利益的一种,如此一来,城市房屋拆迁制度的“合宪性”何在呢? [3]

对农民赖以生存的土地和作为公民“生活的堡垒”的房屋的征收,是最严重的财产权“牺牲”。财产权只对“公共利益”作出“牺牲”,因此,征收(征用)权的行使必须基于公益的目的。但是,由于普通立法中对“公共利益”混乱、模糊的表述,以及由于国家的其他制度,导致宪法中“公共利益”条款实际无法实现,宪法应当作何反应呢?一般来说,可以有两种途径来宣示宪法的效力: [3]

第一,对于普通立法中不符合宪法规定和宪法精神的“公共利益”,以及将导致宪法中“公共利益”落空的其他制度,可以对其进行违宪审查。例如,对于一些纯粹为了增加政府财政收入的而进行的土地开发和房屋拆迁,是否符合“公共利益”?德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为,国库利益并非征收上所谓的公益。盖政府为了解决公共财政所采行的措施,虽然使公共财产单纯的增加而有利于国库,却非该法意义下之公益,因为公共资金本身即是为了公益之用,若允许此种征收,则任何一个财产权的转移而有利于国库之收入,皆可被视为合法的征收,如此对人民财产权之保护,似嫌不足。因此,公用征收所要求之目标应超出国库之目的以外。一般来说,对普通立法中“公共利益”的审查可以遵循以下两个原则:(1)利益衡量原则。利益衡量即在依据该立法所规定的“公益”征收(征用)后,能否给与社会、公众、该共同体产生比先前由原财产权人使用的“更高”的公益价值。所谓“更高”的公益价值,并非是数量的问题,也就是非受益人多少的问题(因在某些征收之个案,如建造国宅之征收,则该国宅的受益人可能是少数的可确定的受益人),而是该征收之目的之“质”的问题。此种“质”首先取决于依宪法的价值秩序于此涉及的一种利益较他种利益是否有明显的价值优越性。无疑,相较于财产性的利益,人的生命或人性尊严有较高的位阶。因为言论自由权及资讯自由权对于民主社会具有“结构性的意义”,因此该两者较财产权具有更崇高的地位。其次,如果涉及位阶相同的权利,或者因涉及的权利如此歧异,因此根本无从作抽象的比较,于此种情况,则需采用(2)比例原则。首先,两种财产权对双方的主体的影响。如该财产权是否属于公民的生存必需。其次,假如某种权利须作出让步,其受害程度如何。最后,采用征收(征用)这种手段之后,是否能够满足被选择的公益(妥当性)、征收(征用)对私益的侵害是否属于诸多手段中的最小(必要性)、通过征收(征用)获得的公益是否大于(不能等于)征收带来的侵害(均衡性)。这种违宪审查的途径,虽然在我国《立法法》第90条中有所反映,但仅限于对行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例的审查,并不包括对违宪的法律的审查,所以,在我国,公民只能就《城市房屋拆迁管理条例》(此为行政法规)中“公共利益”的缺失提起违宪审查。 [3]

第二,基于宪法委托的理论,宪法上对公共利益的概括规定,虽然是出于宪法本身的特点所定,但也代表了立宪者对立法者的一种立法的委托,即寄希望于立法者续其未竟之志,而为一定之作为。因此,假如宪法并未对该内容确定之,而该内容又是必须规定者,则由立法制定执行性质法律,来贯彻宪法,不仅是权限,亦是一种义务。立法者违反这种义务,将承担立法不作为的责任或违反明确性的原则。从我国的普通立法观之,我国的普通立法,如《土地管理法》并非对公共利益没有作为,而是没有将该概念予以明确,仍然是抄袭、照搬宪法中的概括规定。无怪乎一些学者批评这种做法不具有可操作性,建议应当仿照其他国家的先进做法,在普通立法中对公共利益进行明确列举。但是,这种建议顶多是一种“呼吁”而已,对于立法者并没有强制力。因此,要想使立法者接受该种建议,必须从宪法理论中找根据。德国学者就认为,宪法在委托立法者立法的时候,实际上已经蕴含了一个明确性的要求,即立法应力求明确、详尽,以防止行政机关恣意乱为,并使人民有所遵循。因此,立法者不仅须将其所设定的基本思想与目标,完全明白的表现出来,并且应将宪法中留下的公益之空白所引起的不确定,限制在立法技术绝对必要的标准上。当以严谨之规定仍可规范不断变化的公益并促其实现时,则不宜使用开放概括之条款。德国联邦宪法法院在许多案件的判决中表示,作为征收目的的公共福祉是一个抽象的法律概念,其包含事实及目的的多样性,必须在个案中具体的表现出来,故在一个征收的法律中,立法者应该明白规定,在何种计划及在何种要求之下,人民方可遭到征收之侵犯。德国联邦宪法法院的这种见解,无疑表明,立法者必须“预见”征收的类型何在,并且,不能够只是在法律内重复运用宪法的征收(征用)公益要求公共利益之用语,作为授权行政自行决定征收(征用)类型的依据。但是,由于宪法委托理论在我国学界尚属陌生,况且我国宪法上“公共利益”条款是否具有强制性效力,还是仅作为一个对立法者的方针指示,以及作为最高权力机关的立法者全国人民代表大会及其常务委员会是否主张如何立法属于自己的立法裁量,故对立法者提出违反宪法委托动议的前景尚不明朗。 [3]


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