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权利

权利一般是指法律赋予人实现其利益的一种力量。与义务相对应,法学的基本范畴之一,人权概念的核心词,法律规范的关键词。在家庭、社会、国家、国际关系中隐含或明示的最广泛,最实际的一个内容。从通常的角度看,权利是法律赋予权利主体作为或不作为的许可、认定及保障。

词目:权利

(1)权势和货财

《荀子劝学》:“君子知夫不全不粹之不足以为美也……是故权利不能倾也,群众不能移也。”

《后汉书董卓传》:“稍争权利,更相杀害。”

明方孝孺《崔浩》:“弃三万户而不受,辞权利而不居,可谓无欲矣。”

(2)法律用语。

指公民依法应享有的权力和利益,或者法律关系主体在法律规定的范围内,为满足其特定的利益而自主享有的权能和利益。权利是一个法律概念,一般指了赋予人们的权力和利益,即自身拥有的维护利益之权。它表现为享有权利的公民有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。

权利:是指法律赋予人实现其利益的一种力量。与义务相对应,法学的基本范畴之一,人权概念的核心词,法律规范的关键词。在家庭、社会、国家、国际关系中隐含或明示的最广泛、最实际的一个内容。从通常的角度看,权利是法律赋予权利主体作为或不作为的许可、认定及保障。

权利通常包含权能和利益的两个方面。权能是指权利能够得以实现的可能性,它并不要求权利的绝对实现,只是表明权利具有实现的现实可能;利益则是权利的另一主要表现形式,是权能现实化的结果。权能具有可能性,利益具有现实性。也可以说权能是可以实现但未实现的利益;利益是被实现了的权能。因此,权利有着应然权利和实然权利之分。

胡适《国语文法概论》:“二十年来,教育变成了人人的权利,变成了人人的义务。”

老舍《四世同堂》十四:“他觉得他既没有辜负过任何人,他就应当享有这点平安与快乐的权利。”

丁韪良 [1] (W. A. P. Martin)《万国公法》:“虎哥以国使之权利,皆出于公议。”

“权利”一词在古代汉语里很早就有了,但大体上是消极的或贬义的,如,所谓“接之于声色、权利、愤怒、患险而观其能无离守也”;“或尚仁义,或务权利”。这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。19世纪中期,当美国学者丁韪良先生(W.A.P.Martin)和他的中国助手们把维顿(Wheaton)的《万国律例》(Elements of International Law)翻译成中文时,他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”,并说服朝廷接受它。从此以后,“权利”在中国逐渐成了一个褒义的、至少是中性的词,并且被广泛使用。我们在此要考察的,就是后来的、或所谓现代意义上的“权利”一词的涵义。

权利一词难以界定在某种程度上与权利一词的过度使用有关。权利语言虽然源于西方,但权利文化现在已经成为一种全球现象。作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具,权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。换言之,只要自己认为是合理、正当的需求,就可以称之为“权利”。作为其负面的结果,权利语言经常被滥用,关于权利及其涵义的讨论也时常发生一些误解。也许因此,《牛津法律便览》的“权利”词条直截了当地把权利说成“一个严重地使用不当和使用过度的词汇。”不过,另一方面,如何界定和解释“权利”一词,又是法理学上的一个很有意义的题目。因为权利是现代政治法律中的一个核心概念,无论什么样的学派或学者都不可能绕过权利问题,相反,不同的学派或学者都可以通过界定和解释“权利”一词来阐发自己的主张,甚至确定其理论体系的原点。正因此,我们可以看到,在思想史上,对于究竟什么是权利,有许多不同的解释。大致说来,对权利的界定有伦理的和实证的分别。

一类是从伦理的角度来界定权利。一般说来,格劳秀斯和19世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素,如,格劳秀斯把权利看作“道德资格”;霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质,或者认为权利就是自由;康德、黑格尔也用“自由”来解说权利,但偏重于“意志”,而且,他们的自由概念与霍布斯的也很不相同。严格说来,康德的权利定义是不限于意志自由的,他很重视人与人的协调共存。黑格尔指出:

“一般说,权利的基础是精神,它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的,所以意志既是权利的实质又是权利的目标,而权利体系则是已成现实的自由王国。”

这些解释都是将权利看作人基于道德上的理由或超验根据所应该享有之物,虽然也涉及利益,如拥有某物或做某事,但并不以利益本身为基点。

另一类是从实证角度来界定权利。如,实证主义把权利置于现实的利益关系来理解,并侧重于从实在法的角度来解释权利。德国法学家耶林使人们注意到权利背后的利益。他说,权利就是受到法律保护的利益。同时,不是所有的利益都是权利,只有为法律承认和保障的利益才是权利。功利主义者认为由社会功利规定全部的权利和义务并派生出所有的道德标准。权利的实质是普遍的功利。

这两类界定只是笼统言之。其实,这两类分别里又包含诸多小的分别,同时,这两类之间也有些交叉。所以,一些教科书对关于权利的界定作了许多的分类,主要有“自由说”、“意思说”、“利益说”、“法律上之力说”。

从以上可见,仅仅从某个特定的角度给权利下一个定义并不难,但这样做容易导致权利问题的简单化、庸俗化。为了全面、正确的理解权利概念,较为关键的是把握权利的要素,而不是权利的定义。

权利是价值回报

义务:就是人在相应的社会关系中应该进行的价值付出。

权利:就是人在相应的社会关系中应该得到的价值回报。

职责:在所有的社会关系中,任何人通常有一种最重要的社会关系,这种社会关系决定着他的根本利益,是他主要的生活来源和生存根本,职责就是一个人在其最重要的社会关系中应该进行的价值付出。

权利与义务相对称

法律对公民或法人能够作出或不作出一定行为,并要求他人相应作出或不作出一定行为的许可。在社会主义社会,权利与义务是一致的,不可分离,在法律上一方有权利,他方必有相应的义务,或者互为权利义务;任何公民不能只享有权利而不承担义务,也不会只承担义务而享受不到权利。指法律对法律关系主体能够做出或者不做出一定行为,以及其要求他人相应做出或者不做出一定行为的许可与保障。

权利是为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由。不过,这个定义并不是完美的,甚至可以说是没有多大意义的。实际上,既然上述五个要素中的任何一个要素都能表示权利的某种本质,那么,以这五个要素中的任何一个要素为原点给权利下一个定义都不为错。究竟以哪一个要素或哪几个要素为原点来界定权利,则取决于界定者的价值取向和理论主张。同时,“为道德、法律或习俗认定为正当”也有着许多不同的解释。例如,在利益问题上,有些利益在法律上是正当的,有的则是不正当;有些利益在法律上是正当的,但是并不受法律的保护;有些利益在法律上不能被主张,但在道德上或政策上却可以主张。又如, 在自由问题上,如果以意志自由作为权利的本质,动物、精神病人和智力发育未成熟的婴儿和孩童便不享有权利。以上所述,与其说是关于权利的定义,毋宁说是关于权利的一种定义方法,它代表着理解权利概念的一种路径。

根据不同的标准,可以对公民权利进行不同的分类:

①依据公民所参与的社会关系的性质,可以划分为属于政治生活的权利和一般民事权利。前者如各项政治和社会的自由权利、参加国家管理的权利;后者如财产权等。

②依据承担义务人的范围,可以分为绝对权和相对权。绝对权又称对世权,所要求的义务的承担者不是某一人或某一范围的确定的人,而是一切人,如物权、人身权等。相对权,又称对人权,所要求的义务的承担者是一定的个人或某一集体,如债权、损害赔偿权等。

③依据权利发生的因果联系,可以划分为原权和派生权,派生权或称救济权。原权指基于法律规范之确认,不待他人侵害而已存在的权利,又称第一权利,如所有权等;派生权指由于他人侵害原权利而发生的法律权利,也称第二权利,如因侵害物权而发生的损害赔偿请求权。

④依据权利间固有的相互关系,可以划分为主权利和从权利。主权利指不依附其他权利而可以独立存在的权利,如对财物的所有权;从权利指以主权利之存在为前提的权利,它的产生、变更和消灭均从属于主权利的存在,如抵押权等。

公民的基本权利是公民依照宪法规定在政治、人身、经济、社会、文化等方面享有的主要权利,也叫宪法权利。它是公民最主要的、也是必不可少的权利。根据我国宪法规定,我国公民享有的基本权利大致可以分为以下几类:

所有的公民都平等地享有权利和承担义务;所有公民的合法权益都平等地受到法律的保护;任何公民都不享有法律以外的特权;任何公民都不得强迫其他公民承担法律以外的义务。简言之,就是法律面前人人平等。这是我国公民的一项基本权利,也是社会主义法制的一个基本原则。这一宪法原则包括了司法平等,即公民在适用法律上一律平等,也包括了公民在守法上一律平等。

即宪法和法律规定公民有权参加国家政治生活的民主权利,及政治上表达个人见解和意见的自由。包括选举权和被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

我国宪法规定,公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。正常的宗教活动受国家保护。但任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

公民的人身自由是公民正常地生活、学习和工作的保障,是公民参加各种社会活动、参加国家政治生活、享受其他权利和自由的前提条件,也是公民最基本的人身权利。我国公民的人身自由包括任何公民的人身不受非法侵犯,人格尊严不受侵犯,住宅不受侵犯,通信自由和通信秘密受法律保护等。

我国宪法规定,公民对于任何国家机关和国家机关工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告、或者检举的权利;但是不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害。为了保障公民的批评、建议和申诉、控告或者检举权利的行使,宪法还规定,对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。依据宪法,刑法对国家工作人员侵害公民行使上述权利的行为也作了惩罚性规定。宪法和国家赔偿法同时规定,由于国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依法取得赔偿的权利。

公民的社会经济权利,是公民参与国家政治生活的物质保障,宪法对公民享有的社会经济权利作了具体的规定。在我国,公民享有广泛的社会经济权利,这些权利包括公民的劳动权、休息权,以及退休人员生活保障权和物质帮助权。宪法规定公民享有劳动就业和获得相应劳动报酬的权利,以及为保护身体健康和提高劳动效率而休息和休养的权利。值得一提的是,劳动也是公民的一项光荣义务,有劳动能力的公民,必须通过积极参加劳动,为社会贡献自己的力量。宪法还规定了公民在退休后,有获得生活保障的权利;公民在年老、疾病或者丧失劳动能力后,有权从国家和社会获得帮助。

宪法规定了公民有受教育的权利和义务。公民接受教育,既是权利,又是义务。作为权利,公民只要达到一定的年龄,就有权进人各类学校或通过其他教育设施和途径学习科学文化知识;任何人包括其监护人在内都无权剥夺公民的受教育权;国家要重视发展教育事业,以保证公民受教育权的充分实现。同时,受教育作为一项义务,公民又必须按照国家的有关规定,在一定形式的教育设施中,接受科学文化知识的教育;其监护人也有责任帮助公民接受教育。另外,宪法还规定了公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由,国家对有益于人民的创造性工作,要给予鼓励和帮助。

宪法除对所有公民应普遍享有的权利和自由作出规定外,还对特定群体的公民,作了专门规定,给予特别保护。主要是指保护妇女、未成年人、老年人、残疾人以及华侨、归侨、侨眷的合法权益等。

关于权利的实质,历史上学者曾有过很多不同的论述。在马克思主义出现以前,影响最大的权利学说是17~18世纪欧美资产阶级启蒙思想家和德国古典唯心主义思想家I.康德等人所主张的“天赋人权论”。马克思主义认为,权利归根结底是由社会经济关系所决定,即权利只不过是社会经济关系的一种法律形式。统治阶级利用法律确认人们的某种权利,并赋予它以法律上的保护,其目的是为了维护有利于本阶级的社会关系和社会秩序。剥削阶级的法往往公开剥夺被剥削者的权利,或者使法律上确认的权利对劳动者徒具形式。社会主义国家不仅在法律上确认公民具有广泛的权利,而且为公民行使权利提供政治上和物质上的保障,体现了权利的真实性。

权利和义务是密切相联的。任何权利的实现总是以义务的履行为条件。例如根据合同法规定,成立合同关系的双方当事人相互享有权利并承担义务。又如,财政机关有依法收税的权利,企业单位、公民等就有依法交纳有关捐税的义务;而就财政机关收税同国家之间的法律关系来说又是履行行政义务。

什么是义务?一般说来,法学上的义务是一个与权利相对应的概念。说某人享有或拥有某种利益、主张、资格、权力或自由,是说别人对其享有或拥有之物负有不得侵夺、不得妨碍的义务。若无人承担和履行相应的义务,权利便没有意义。故一项权利的存在,意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在。如果说权利表示的是以“要求”、“获取”或“做”为表现形式的“得”,那么,义务所表示的就是相应的以“提供”、“让与”或“不做”为表现形式的“予”。

从权利前设推导相应的义务,是现代权利话语的一般逻辑,但是,从根上讲,权利乃是从道德义务里推导出来的。人权就是从每个人对同类所必须承担的相互尊敬、平等相待的道德义务里推导出来的一种制度理性。 同时,权利与义务并不是简单的对应关系。有些义务缺乏相应的权利,例如,原始群体里的相互义务,基于德性的神圣义务;有些权利则缺乏相应的义务承担者,尤其是诸多经济、社会、文化权利缺乏实在法意义上的义务承担任者,并因此缺乏可诉性或司法上的可主张性。

第一个要素是利益(interest)。一项权利之所以成立,是为了保护某种利益,是由于利在其中。在此意义上,也可以说,权利是受到保护的利益,是为道德和法律所确证的利益。利益既可能是个人的,也可能是群体的、社会的;既可能是物质的,也可能是精神的;既可能是权利主体自己的,又可能是与权利主体相关的他人的。

第二个要素是主张(claim)。一种利益若无人提出对它的主张或要求,就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张,是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。

第三个要素是资格(entitlement)。提出利益主张要有所凭据,即要有资格提出要求。资格有两种,一是道德资格,一是法律资格。专制社会里的民众没有主张言论自由的法律资格,但是具有提出这种要求的道德资格,这种道德资格是近代人权思想的核心,即所谓人之作为人所应有的权利。同时,这个时代的一些思想家又对国王和贵族所具有特殊的法律资格,给予道德上的否定。

第四个要素是力量,它包括权威(power)和能力(capacity)。一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利。力量首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的,其次是从能力的意义上讲的。由法律来赋予权威的利益、主张或资格,称法律权利。人权在获得法律认可之前是道德权利,由于仅具道德权威,侵害它,并不招致法律处罚。在获得法律确认后,人权就既是道德权利,也是法律权利。因而,侵犯人权会导致法律后果。除了权威的支持外,权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。

第五个要素是自由。在许多场合,自由是权利的内容,如出版自由、人身自由。这种作为某些权利内容的自由(或称“自由权利”),不属于作为权利本质属性之一的自由。因为奴役权利、监护权利并不以自由为内容,但其本身的确是权利。作为权利本质属性或构成要素的自由,通常指权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利,不受外来的干预或胁迫。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益、要求,那么就不是享有权利,而是履行义务。

权利的可诉性问题涉及到权利的成立要件。我们常常说,现行中国宪法不能在法院审判里被援用,实际上,这就是一个权利的可诉性问题。它表明,现行宪法里规定的宪法权利,在现有的体制内,还不是一项完整的权利,或者说,还缺乏某些要件。那么,如何判定、如何促使一种利益、要求、资格、自由或权力得以成为一项权利?

关于权利要件的分析在当代权利理论占据显著位置。贝克(Lawrence C.Becker)在《财产权》一书里认为,权利的存在,就是下述事物状态的存在:甲(权利人)对乙(义务人)的作为或不作为有要求(claim);如果该要求被行使或有效力,而且前述的作为或不作为没被履行,那么,在其他条件等同的情形下,用强制手段实现此种履行或以赔偿(或补偿)代替此种履行的做法就是正当的。在此意义上,权利的典型特征就是,与义务相依存,以强制为后盾,涉及作为或不作为,侵犯者必须赔偿(或补偿)。但是,这些特征毕竟还是零散的,很难成为一套严整的思维形态。于是,贝克从权利现象的形式结构入手,提炼出了权利的十个要件,也即我们思考权利现象应该遵循的十个步骤。如果存有一个权利,那么就必然有:

① 权利人。

② 义务人。如果权利要有价值,便必须有人尊重该权利。

③ 权利人和义务人的关系。

④ 权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益。

⑤ 权利-要求道德根据。

⑥ 构成侵权的要素。

⑦侵权行为在何种情况下可宽宥。

⑧ 何为适当救济。

⑨ 何为获取救济的方法。

⑩ 谁可以强制施与救济。

在这十个思维步骤里,①和②是由③④⑤决定的。它们结合起来,可以回答诸如动物、树木和下一代有无权利的问题。③,即权利人和其他人的关系的性质,显然具有决定意义。如果权利人拥有变更其他人的权利关系的权力,那么,只有具备独立作出某种行动的资能的人才是权利人。④,权利的内容,也非常重要的。如果权利人有堕胎的权利,我们便可认定,权利人是具有怀孕能力并且要求堕胎的个人。⑤,权利-要求之为正当的条件,也有助于说明谁是权利人。如果确立权利-要求的正当性的论证只适用于人或孩子或野生动物,权利人便也相应地被确定了。权利人可以是自然的个人或法律拟制的人格。然而,单纯的个人集合体则不应视作权利的人。

③主要可借霍菲尔德的分析得到说明。④涉及权利的内容,可以很抽象,如言论自由;也可很具体,如在某年某月某日某地交付10000元现金。⑤涉及对普遍权利-要求的一般证成,对特定权利-要求的具体证成,对个别权利-要求的个别证成。

⑥涉及两个问题。第一,义务人在什么情形下才算没能满足权利人的权利-要求?第二,在某些条件下,压倒某些权利的行为是正当的,如紧急避险和正当防卫。压倒和侵犯不同。我们可以通过考察⑤的三个层次的证成来界定二者的差异。⑦同样涉及两个问题:一确定“行动者应为其行为负责”的普遍标准;二在某些情形下,强加制裁是没有意义的,或者说,较之原来的侵权行为来说,强加此种制裁同样是不正义的或是更大的罪恶。这个时候,侵权行为就是可宽宥的。

⑧救济方式随具体情形的不同而有相应差异。权利受到的负面影响主要有三种:被压倒,这是正当的;被侵犯,但却是可以原谅的,如政府对土地的合法征用;被侵犯,而且是不可原谅的。前两种情形是不存在惩罚性赔偿的,因为“正当”和“可原谅”就意味着不应该受惩罚,意味着惩罚性制裁是不正义的。但是,这决不意味着义务人在此种情形下可以不承担责任,虽然不存在惩罚性的赔偿,但他却必须给予权利人公平及时的补偿。⑨获得救济的方法,一方面取决于正义原则对赔偿和补偿的要求,另外还受到侵权人自身生存状况的制约,它不应该置侵权人于非人道的境地;再者,救济方法的确定,通常还会考虑到它可能对整体经济发展的影响。⑩现在的法律一般禁止受害人自己强制实现救济,而是将此种职责交由某种官方的机构。Macpherson[15]曾说,财产权是可强制执行的要求(enforceable claim)。其必然的逻辑意涵是:财产权是政治现象,体现的是人和人之间的政治关系。财产权的概念要想成立,就必然意味着存在实现该权利的实体这个实体或者是有组织的社会本身,或者是国家。在现代(即后封建)社会,这个实体就是国家,国家的使命是在人世间播撒正义,现实中代表国家来实现此使命的终端者通常是法院。

如果说,权利概念、权利要素、权利类别是关于权利“是什么”、“要什么”、“有什么”,那么,权利根据就是关于权利“凭什么”。一个人凭借什么来做出某行为或要求某物品,这些行为或要求为什么就是人的或公民的权利?这是“权利根据”要回答的问题。

在迄今为止的各派权利理论里,自然权利理论(theory of natural rights)是源远流长的经典学说。该理论认为,每个人在作为人的意义上都享有某些权利,这些权利与生俱来、不可转让、不可剥夺。在汉语里,“natural rights”又被译为“天赋权利”、“天赋人权”、“天然权利”或“天权”。望文生义,便知道这样的权利是不以现实社会里的法律为根据的,它的根据,就是所谓自然法(natural law)。用中国话讲,自然法就是天然的法则或天法。按照古希腊罗马哲学里的自然法理论,自然法与实在法构成二元对应的关系,它来自人的本性,普遍适用,永恒不变。起初,自然法被作为主张自然义务的根据,后来,则更多地被作为主张自然权利的根据。尤其是经过启蒙思想家们的努力,自然权利具备了比较完整的理论形式。按照自然权利理论,自然权利出自人的本性,是本性的权利。它超越实在法而存在,是不可剥夺的、不可让渡的。自然权利理论不仅为近代欧美政治革命和法制变革提供了思想基础,而且为人权观念和制度置下了雄厚的根基。

这样一种理论,从一开始,就注定要受到质疑和挑战。因为,它涉及到对“什么是人”、“什么是人的本性”这些简单问题的复杂回答。尤其是,它难以回答所谓本性权利究竟是价值意义上的,还是事实意义上的;每个人又如何能够凭借自己的“本性”而通过现实的法律来对社会、对国家、对他人提出要求、主张利益。况且,人的本性又是难以定义的,不同的人对本性有着不同的看法,可以从本性里生发出来的需求又五花八门,如此,便势必导致自然权利的内容过于随意、宽泛。或许更重要的是,通常人们都相信,在实在法的场合下谈论权利是最适宜的,而且,即便有什么超越于法定权利的权利,也必须寄身于实在法,并通过国家法律来享有和实现,正如边沁所说:“在我看来,权利乃法律之子……自然权利乃是无父之子。”

对自然权利理论的非难当然不是简单地主张法定权利,它主要是否定自然法学的认识方法,对正当理性、永恒本性提出怀疑,早期以英国哲学家休谟和摩尔为代表,后来则主要来自伦理怀疑主义和道德相对主义。面对挑战,自然法学一方面不断地修正自我,一方面予以回击。第二次世界大战期间,德国法西斯以法制、秩序的名义犯下的残暴罪行,也使人们警醒,进一步意识到:每个人必须享有一些与身俱来的权利;这些权利,不论现实政治如何需要、国家法律如何规定,都是不可剥夺的。

从理论上讲,人们之所以要主张这样一种诉诸于天、诉诸于本性的模糊的权利,乃是因为现存的政治强力和秩序不能自己证明自己是正当的,换言之,不能“是怎么样,就怎么样”。不论个人如何应该服从和增进国家利益,不论个人如何依赖社会、如何生来处在社群关系里,在国家强力和社会冲突面前,每个人都必须使用道德权利概念来筑起一道防护墙,卫护自己的尊严和自由。也只有每个人都能够维护好自己作为人的最基本的尊严和自由,成为合格的、负责的道德主体,国家和社会才会健康发展、和谐安宁。这便是自然权利理论的社会功用,也是个人权利的道德基础。道德权利是一个批判性概念,没有这样的概念,我们便注定会丧失对现实社会和法律的批判精神。一旦丧失这样的批判精神,现实社会和法律便注定会丧失不断改善的目标和动力。

正因此,伦理怀疑论和道德相对论遭到许多权利理论家的拒弃。从根上讲,权利的道德基础问题是一个元伦理学问题。一些权利学家坚持这样一个信念:元伦理学(meta-ethics)里的理论本身无需任何关于初级秩序(first-order)道德判断层次上的或然陈述和应然陈述的观点来支持。即便道德判断果真只是态度的表达,这也既不意味着表达我们所持有的态度非错即谬,也不意味着表露一种在所及范围内绝对而内在共有的态度有什么不对。我们可以说:“人人皆有平等自由的权利”一类的声明只不过是一种情感的表达,但不能说表达这类情感是可取或不可取的。

当然,这样一种关于道德权利的迂回曲折的辩护,并不能够终止关于权利根据的继续追问,这些追问涉及到如何建立、如何援用法律的价值体系。尽管我们不能说权利只能由实在法来授予,或者权利只能以实在法为根据,但是,实在法毕竟在授予权利方面起着无可替代的作用,而且,许多法定权利是直接由实在法创造出来的,例如一项法律颁行时,宣布从今年某个时候起,每个公民对某种利益享有权利,那么,首要的问题就是:实在法是如何授予权利的?能否从法定义务推出法定权利?其次,道德又是如何授予权利的?能否从道德义务里必然推出道德权利?例如,可以说我们每个人都负有仁慈的道德义务,这是否意味着承认那些接受仁慈帮助的人享有一项受仁慈帮助的权利?其三,从道德意义上表达了权利,是否意味着也表达了相应的义务?这样的义务该不该、能不能影响实在法的规则标准、取得法律的效力?例如,一个国家倡导把生存权作为一项基本权利,并在评估社会经济制度时运用这一权利原则,就意味着它主张对生存权这一道德权利承担义务,但是,一旦在法律里使用生存权概念,是否就意味着,不仅政府负有提供保护生存权的社会经济安排的法定义务,而且法院还负有受理生存权诉讼的法定义务?换言之,生存权成为在司法上可诉的权利?

一般说来,正如法律规则通常表示道德规则那样,法定权利通常可以看作道德权利在法律上的体现。例如,一个人对自己的生命、身体、贞操应该享有不被专横侵犯的权利首先是一种道德原则,然后才由法律规定,以便借助国家的强制力来支持和保护。法律规则、法定权利通过国家意志来表现,但其背后的主要是道德原则、道德权利,而不能看作主要是统治者的任意安排。在不同的历史阶段,道德观念不同,法律规则和权利配置也不同。

不过,道德权利与法定权利之间的许多差别也值得注意。一个人可能享有做某事的法定权利,但做某事是不道德的;反之,一个人可能享有某种道德权利,但该权利却得不到法律的支持。因此,有些权利是道德的,而非法定的;有些权利是法定的,而非道德的;有些权利则既是道德的,又是法定的。法定权利由于是由国家法律规定的,因而也可以通过立法来改变或取消,道德权利则不仅不可能为国家权力和立法所取消,而且还是确证或批判国家权力和法定权利的根据。尽管一个处于不利境况中的人或者诉讼中的人所关心的、所需要的是法定权利,而不是宽泛的道德权利,但法定权利并不像某些现代法律理论甚至道德理论所希望的那样能够自证其身,它必须得到道德原理的支持。尤其明显的是,法官在遇到疑难案件时常常要求助于道德原理或道德权利概念。

道德权利与法定权利的区别还体现在效力上。“甲对乙享有一项法定权利”,这意味着乙对甲负有一项可以依靠法庭来履行的义务,甲对乙享有一项由实在法所确认的要求权。所以,某人享有法定权利就是享有对特定的法律个人(legal person)提出要求并由法律保障实施的权利。“甲对乙享有一项道德权利”,虽然也意味着乙对甲负有某种义务,但这种义务不是必然具有法律效力的义务。如,在道德上甲有权要求乙讲真话,乙对甲负有讲真话的义务,但除了法律规定的特殊场合(如订立契约)之外,甲无权借助国家强制力迫使乙讲真话。

道德权利与法定权利的划分与法的应然与实然的区分是相适应的。深入研究两者的关系,对于理解法律的原则和规则、立法者和法官的角色和任务,以及人权等问题,都有重要意义。

人权与公民权利的关系与道德权利与法定权利的关系同理。人权是人之作为人所享有的权利。“人之作为人”是一个道德判断,不是一个法律判断,因此,人权在本质上是道德权利。也就是说,人权并不依赖国家的法律而存在。即便法律剥夺公民权利,也不可能剥夺人权。因为每个人之享有人权是凭据人之作为人的道德资格,而不是凭据公民资格。没有公民资格的人(如无国籍的人)不享有公民权利但享有人权。公民是一个法律概念,公民权利与人权的根本区别在于,公民权利是依赖主权国家的法律而存在的。当然,在迄今为止的世界政治里,绝大多数人在身份上都是归属于某一国家的公民,国家主权仍然是国际法的重要原则,因此,人权在一个国家里得到尊重和实施应主要通过对公民权利的保护。

公民权利按根据的不同,又可分为法律权利和宪法权利。法律权利是由立法机关制定的法律设定的权利,可由立法机关根据一般法律程序创设、制和废止。宪法权利乃是由制宪会议制定的宪法所创设的权利,是限制和制约国家立法机关的权利。立法机关不得侵犯此种权利。宪法权利是公民提起违宪审查的根据,是有限政府的保障,体现了公民和国家的对峙。

应有权利、法有权利和实有权利,是按照权利的存在形态所作的划分。这一划分的意义在于揭示理想的、道德的权利对于实在法权利的指导和限定作用,尤其是揭示人们在社会生活中对权利的实际享有构成了权利的一种独立存在形态。

基本权利与派生权利、宪法性权利与非宪法性权利,是按照权利的种属关系和效力层次所作的划分。这一划分,对于规设权利体系,规制立法机关的权限,以及在处理立法和司法过程中不同权利发生冲突时决定哪一种权利应占据优势,都有着重要意义。

个人权利与群体权利、私人权利与公共权利或社会权利是按照权利主体所作的划分,公法权利与私法权利、人身权利与财产权利、公民和政治权利与经济、社会和文化权利、以及实体权利与程序权利,则是按照权利的具体内容所作的划分,这些划分的意义主要在于立法和教育。

根据权利与义务之间的纷繁复杂的关系,还可以作更多的分类。分类的价值,不在于叙述事实,而在于分类所支持的理论预设。权利的定义和分类都只是相对的,从某种意义上讲,它们只具有语词上的意义。究竟如何解释权利和义务,权利从何而来,如何能够享有权利,有哪些权利,哪些义务,权利与权利、义务与义务发生冲突后如何解决,不同的权利理论有着不尽相同的回答。

权力,展现的是力量与控制能力。而权利是有权享有相应的应该具备的利益。而权力是欲望的转化物,有着非常明显的主观意愿的表达。权力动机是产生其相应行为的主观因素,同时其也是在此过程之中能够体现出多样化的选择。 [1]

当代权利理论可以大致分为三类,一是权利的分析理论,二是权利的价值理论。三是权利的社会理论。

权利的分析理论旨在研究权利的概念问题,弄清法律关系里所使用的权利语词,从而使法律问题的解决更容易,也更确定。如霍菲尔德认为“权利”一词可以囊括要求、特权、权力和豁免,进而他试图通过确定这四者在法理上的相对者和相关者来弄清法律关系。又如,哈特与麦考米克之间关于意志论与利益论的争论也饶有趣味。对哈特来讲,权利是受到法律保护的选择;对麦考米克来讲,权利则是受到保护的某些利益。

权利的价值理论构成了最近一百多年来权利理论最光彩夺目的篇章,它接引现代最好的哲学智慧,与正义理论密切相联,也因此在较大程度上受政治立场的影响。如在自由主义阵营里,以诺齐克为代表的自由权论者( libertarian)以人权(如财产权利)的绝对神圣不可侵犯为前提,德沃金所采纳的自由主义观点则从平等关怀和尊重个人这个前提起步。

权利的社会理论是随着最近几十年来法社会学的兴起而出现的,它强调从社会阐释权利,以权利阐释社会。主要研究权利的观念、体系和保护机制产生、发展和演变的社会条件、社会过程和社会机制,同时,还把较多的注意力投向社会生活里的人们实际享有权利的状况。20世纪70年代以来,关于权利的社会学分析在权利与社会发展、人权与文化等方面取得了显著成就,但迄今还未形成比较成熟的权利社会学理论。

当代西方的哲学家和法学家在使用权利概念时,比他们的前辈要缜密一些。他们的前辈们当然知道,权利在逻辑上不仅与义务和责任相关,而且与像法律那样的规则和原则概念相关。但是,除了极少的例外,过去并没有详细阐释这些关系的系统尝试。沃德伦在《权利理论》一书序论里指出,权利理论家们之所以不去做这样的事情,是有着自己方面的好理由的:当他们克服传统概念“jus”和“dominius”的疑难和不确定并且使之服务于现代自由主义意识形态的目标的时候,关于权利概念的慎密分析将会揭穿他们正在达成的妥协和他们在权利宣言的刻板的绝对主义背后正在虚构的东西。同时,激进的批判者对这样的概念分析也不感兴趣。他们更有兴趣探讨像 “community”和 “civic virtue”那样的被权利理论家们粗率摒弃的概念。边沁是一个显著的例外。他决心表明(而不只是主张),权利话语如果并且只有被有体系地限制在实在法的语言和它的功利主义基础,才会是明智的。毫无疑问,20世纪的权利分析工程得益于一般分析哲学的氛围,而且专注于苛严而精密的分析中令人迷惑的关节点,尽管在权利哲学里,更直接的灵感还是出自边沁的著作和受他感召的功利主义的实在法理论家。

1.霍菲尔德的权利概念

权利概念分析方面的大多数开拓性工作是关于法定权利的。迈向对权利概念的精密理解的第一步,是注意在使用象“P 对X享有一项权利”这类句式时的模糊性。威斯利.N.霍菲尔德于1919年对这种模糊性的考量尤为著名。

霍菲尔德认为,“权利”一词包含四个方面的意思,即“要求”(right or claim)、“自由”(liberty or privilege)、“权力”(power)和“豁免”(waiver)。换句话说,任何一个主体都是在这样四种情形下享有权利的:①有权提出对某种利益或行为的要求或主张,如退休老人有权要求领取养老金;缔约一方有权要求对方履行诺言。②有权自己决定自己的事情,如空暇时随意打发时间;如果愿意,可以蓄胡须。③有权迫使对方作出或不作出某种行为,如警察要求证人回答提问。④有权不受某种对待,如某类宗教人士可以不服兵役。

权利是与义务相对应的,若无相应的义务,便谈不上享有权利。霍菲尔德还找出了同以上四类享有权利的情形相对应的承担义务的四种情形。①与“要求”相对应的义务是“职责”(duty)。如发放养老金的机构担负回应“要求”养老金的职责;司法机构担负受理“要求”的职责。如果无人担负这类职责,提出“要求”的权利就不存在。②与“自由”的权利相对应的义务是“无权利(no-rights)。如一个人享有蓄胡须的自由权利,其他人就无权干涉他蓄胡须。③与“权力”的权利相对应的义务是“责任”(liability) [2] 。如证人作为公民有“责任”回答警察的提问。如果否认这种“责任”的存在,就否认了“权力”的权利。④与“豁免”的权利相对应的义务是“无权能”(disability),如国家军事机构无权迫使某类宗教人士服兵役;司法机关无权追究议员在议会里的发言。霍氏归纳的以上四类关系可表示如下:

权利 义务

要求----职责

自由----无权

权力----责任

豁免----无权

霍菲尔德在描述享有权利的四种情形即要求、权力、自由及豁免时,还描述了与这四种情形“相反”的四种情形。与“要求”权利相反的是“无权利”(no-rights),如退休老人有权利要求政府有关机构发放老年抚恤金,但如果一个人不是退休老人,他就不具备这样的权利资格,算作“无权利”。与“权力”、“权利”相反的是“无权能”(disability),如你不是警察,就没有权利迫使证人回答提问。与“自由”权利相反的是“职责”(duty)。如一个公民可能有蓄胡须的自由,但一个士兵就不享有这样的自由权利,因为按照军规,他作为士兵负有每天刮脸的义务,这是“职责”的要求。与“豁免”权利相反的是“责任”,也就是说,如果你负有的某种责任或义务是不可推脱的,你就不享有免除它们的权利。如议员在议会内发言可以不承担不得诽谤的责任,这是作为公民的“责任”。这类关系可表示如下:

正 反

要求权----无权利

权力权----无权能

自由权----职责

豁免权----责任

霍氏权利分析的意义,不仅限于学术的旨趣。倘若根据他的分析来讨论现实的立法和法律关系,恐怕会给立法技术和社会分析带来巨大的冲击。对司法审判和律师思维,也会有重大影响。最近几十年来,人们似乎才开始严肃思考这样的问题。在这种思考的过程中,对霍菲尔德的理论也有了进一步的解读和评论。在《权利理论》一书里,沃德伦是这样解读霍菲尔德的四对概念的:

(1)它可以表示“P(对特定的人Q或者对所有的人)不承担不去做X的义务。”这种关系有时被说成是一种赤裸裸的自由(bare liberty),尽管霍菲尔德使用了“特权”(privilege)这个词。“特权”这个词大概指一种通常用来表示P的特殊地位的观念,这种特殊地位与排除一般适用的义务相关,例如“一名警察享有在宵禁后外出的权利”。也有人认为,霍布斯的自然权利(“每一个人对每一事物享有权利”)就是霍菲尔德所说的特权。沃德伦认为,霍布斯触及到的是一个有些不同但更强烈的观念,这就是,P做X是完全理性的,而且,他不可能在这方面招致批评。

(2)P做X的权利,可以表示Q(或每个人)负有让P做X的义务。此种义务的存在给P某种对Q的要求,这第二类关系常常被说成是要求权。当然,“让P做X”不是一个严格的句式,要求权可能会涉及到从不妨碍P的行为的纯粹的消极义务到去为使P做X成为可能之行为的积极要求的一切事情。因此,要求权的类别包括对积极帮助的权利和对消极自由的权利。此外,法律哲学家们还思考过区分对人的要求权和对物的要求权的必要性。一项对人权是与一项尤其对签约人来讲必须履行的义务相关的,这类相关性的最为人熟知的例子,是出自契约的权利义务关系。另一方面,对物的要求权则是与在原则上对每个人来讲都必须履行的义务相关。我对这台打字机所享有的某些财产权即属此类:每个人都承担非经我许可不得使用这台打字机的义务。这个例子给我们进一步的提示:某些对物权可以出自特定的偶然性交互行为(如我购买打字机的行为),而另一些对物权,如其所虚拟的那样,则被看作是起始性的(如对未经正当程序不受监禁的要求权)。

(3)霍菲尔德所区别的“权利”的第三种意思涉及到个人改变既定法律安排的能力或权力。我享有把这台打字机出售或按我的意志留给某人的权利。这些权利更多地涉及行为的效果而非我当下所作出的行为(如把打字机给你)。通过出售打字机,我给法律关系带来了变化:别人现在获得了所有权所涉及的一切权利(特权、要求权和权力),而我现在则获得了义务,而且是与这些权利相关的义务。那些权力本身不是与义务相关,而是与责分(liabilities)相关:如果我享有一项法定权力(legal power),某人(或一切人)就有责任使他的法律地位按我的意志来改变。不过,沃德伦指出,我们也要注意,权力可以独立于其他种类的权利存在,例如在某些情形下,托管财产管理人负有不得把托管财产转让给他人的义务,这样,也没有特权或要求权去转让财产,但是,如果购买人未经通知而行动并且是诚实信用的,他就有权力去使这样的转让生效。

(4)有时我们用“权利”一词不仅来描述权力而且来描述与权力的缺乏相关的东西-一种对法律改变的豁免。如果P享有一项与X相关的豁免,那么,Q(或许每个人)就缺乏改变其与X相关的法律地位的权力。宪法上所保障的特权和要求权通常也涉及到豁免:不仅是我没有义务不去做X或者不仅他人有义务让我做X,而且,没有任何人-即便是立法机关-有权力改变这种状况。与它们相关的义务和权利免于法律改变。

2.要求论与资格论

那么,如果“claim”(要求)就是权利,这是否会在英语里与通常所说的“要求权”(claiming rights)构成同义反复即成了“claiming claims”?主张要求论的学者解释说, “要求权”一词里的“要求”相当于“要”(demand),是诉求意义上的,这不妨碍“要求”(claim)本身是权利。在要求论看来,权利最重要的特性在于其可要求性(claim-ability)。“一项不能被主张、被要求、或者被请求享有或行使的权利,不只是‘有缺陷的’,而且是一个空洞的规定。”继而,他们对“要求”作了进一步的解释,将它理解为“可能性意义上的要求或要求的能力”。因为在有些场合,某些人不提出要求,就享有权利,例如某人得到一笔遗产并对它享有权利,但事先对该遗产一无所知;幼童享有某些他们既不知道也不能行使的权利。所以,权利既指已经有效地提出的要求,也指可能有效地提出的要求。

对“要求论”的批评,主要来自怀特(Alan R. White)。怀特认为,要求不是权利,权利也不是要求。他提了两条理由:第一,要求一项权利与要求那些不计其数的东西(诸如知识、经历、雨伞等) 并无不同,所以,提出一项要求与享有一项权利全然无关。第二,有些权利如被当作要求,肯定是值得怀疑的,如虽然我们享有大笑、期望或感到愉悦的权利,但如果将它们作为要求提出来,就荒唐可笑了。H.J.麦克洛斯基从另一方面对“要求论”提出批评,并由此提出了“资格说”(entitlement-theory)。他认为,我们最好把权利看作资格,而不是对他人的要求。在他看来,“权利是去做、去要、去享有、去占据、去完成的一种资格。权利就是有权行动、有权存在、有权享有、有权要求。我们所讲的权利正是拥有、实施和享有。在此意义上,我们谈论权利与谈论能力、权力和喜好是密切相关的, 但与谈论要求恰好相反,因为我们提出要求,并不意味着拥有、实施或享有它们。”“我们所说的权利是‘对什么享有权利’(比如生命的权利、自由的权利和享福的权利),而不是像常见的错误主张那样,是‘根据什么而享有的权利’。”

从某种意义上讲,把权利看作资格,不免有循环定义之嫌。因为有资格享有某物,也就是有权利享有某物;有权利享有某物,也就是有资格享有某物。但是,这种循环并非空洞无意义,因为它提醒人们注意到,权利并不一定同义务和要求的特定指向相联系。资格理论强调的是要求出自权利,而非权利出自要求。所以,一个人之享有结婚权、交换权,是凭据他有如此行为的资格,这种意思是“权力”(power)、“能力”(capacity)等词所表达不了的。这样,权利本身的存在就不受外在干预,不依赖所要求的对象而存在。同时也表明不会因为一个人有某种要求就享有某种权利。还有的论者从权利来源的角度支持“资格论”。如A.J.M.米尔恩在《人的权利与人的多样性》一书里指出,权利之要义是“资格”。说你对某物享有权利,是说你有资格享有它,如有资格投票、接受老年抚恤金、持有个人见解以及享受家庭隐私。诚然,说权利就是资格,不过是换换字眼,但这种转换对于解释权利概念却大有裨益。它将我们的注意力集中在权利的来源上。如果你有资格对某物享有权利,你或代表你的其他人就必须能回答这个问题:“是什么赋予你这种资格?”这预示着存在某种使资格成为可能的途径。这就是法律、习惯和道德。

3.利益论与意志论

有两种宽泛的关于义务与权利享有者之间的特殊关系的不同考量:一是权利的“选择论”或“意志论”,哈特在许多文章里捍卫这一理论;一是“利益论”或“好处论”,该理论在来源上与边沁相伴随,后来由里昂(David Lyons),莱兹( Joseph Raz )和麦考米克( Neil MacCormick)等现代论者以不同的形式来捍卫。

传统的利益论认为,某人作出或不作出某行为的义务,这些行为或不行为符合其他人的利益,只有从该行为或不行为中获利的人,才能拥有一项权利。在此意义上,权利分析的根据是利益。但是,若依此种解释,权利和利益之间的联系其实是很微弱的:我履行一项义务或责任,可能有很多人会由此获得利益,我们绝对不能说这些人都有权利要求我履行义务。为了解决利益论的这个困境,里昂斯区分了直接利益和结果利益。只有某项行为的直接受益者,才拥有权利。直接受益者(权利人)是指这样的人:其利益的保护是他人的在先义务的核心理由。莱兹为利益论提供了最好的论述,他的核心论点是:权利是义务的规范基础;当对甲的利益的保护非常重要,以至于构成了给乙施加义务的理由时,我们就可以说甲拥有权利。这种版本的利益论,强调权利在创设义务方面的重要作用。依照这种理论,我们无须首先确定谁有义务,就可以确定谁有权利。然而,依照传统的利益论,我们必须先确定谁拥有按某种方式行为的义务,之后才能确定相应的权利。所以,关于权利的本质,实际上有三种理论:第一是选择论,权利人是基于充分的理由而有权力解除他人义务的人;第二是受益论,权利人是他人义务的直接受益者;第三是利益论,权利人视其利益非常重要,以至于必须通过给其他人施加义务,而获得保护之人。

对利益论持批评态度的学者认为,利益论不能完全解释权利现象,因为有许多权利与利益全然无关的,如在民法里,有的权利具有独立于利益的效力。这一见解的主要倡导者是哈特。哈特认为,利益论掩盖了相对义务(relative duties)的本质,这种义务存在于民法里,与在刑法里看到的绝对义务(absolute duties)不同。相对义务的特征在于,它赋予权利享有人以一种“规范所有权”,权利人完全控制该所有权,并且可以在他认为恰当时改变或放弃该项所有权。后种情况是选择,而不是一种对他有利的事实,恰当地讲,这是某人享有的一项权利。只有这种权利,即一个人能够更改、放弃或撤销的并因此“拥有”或在其中享有“有限主权”的权利,才是严格意义上的权利。这就是所谓“意志论”或“选择论”。根据意志论,当甲有权力解除乙的义务时,甲就享有权利。可以说,意志论比较注重权利与权力或能力概念的结合,权利人仅因其具有提出或更改其要求的能力,就被认为拥有凌驾于义务人之上的特殊能力。他们所说的权利,主要是自决权、自由权、权力权和豁免权。当然,意志论本身也有一些缺陷,有的论者说,意志论所说的选择或能力,只是一种可能性,而不是权利。

在权利话语主宰当代政治法律思维的时候,似乎尊重和保护权利,具有绝对的价值正当性。其他一切非权利角度的考虑,例如经济、宗教、风俗、安全等角度的考虑,似乎都只能被看作对权利的某种限制并因此缺乏与生俱来的合法性,需要进一步的论证才能够成立。其实,权利本身的价值证成远未完结,权利冲突的价值评断更为复杂。尊重和保护权利,不是一件轻松而美妙的事情。它要求一些人做出牺牲,要求给政治权力的行使和个人野心的发挥设置障碍,要求为个人意愿和利益与公共意愿和利益的协调创设足够的价值空间和制度空间,要求既限制又扩展立法机关的工作范围,要求限制政府行政的灵活性和自由裁量权,尤其是要求政府既要以消极的不作为,免得侵犯公民的自由权利,又要以积极的作为,促进人和社会的全面发展,增进福利,满足公民的经济、社会和文化权利,并为自由权的保障提供稳定安全的制度保障和社会环境。可以说,尊重和保护权利过程中的每一场冲突、每一个方案、每一次努力,都会拨动权利价值的敏感神经。

1.如何阐述权利的重要性

前文已述,权利是现代政治法律中的一个受人尊重的词汇。不过,理解权利的重要性,并不是一个简单的问题。通常,我们用“保障和促进人民大众的利益”、“维护社会秩序”、“增进安定团结”或者“保证人民当家作主”之类的目标来阐释保障权利的重要性。其实,这样的解释,不仅不能较好地解决不同的权利发生冲突时何种权利应该优先考虑的问题,而且在理论上和实践中都不能排除通过践踏权利来解释和达到上述目标。

2.权利能否被限制或压倒

按照康德的理念,自由的个人是决定导引其自我实现的生活方式的最佳人选。为了作出自主的选择,人们行使其权利和由这些权利所保障的自由。但是,一个潜在的问题是,这些选择可能对他们自己或者对其他人是有害的。因此,从康德理想的角度一般地估价权利的重要性,并不能替代在具体场合下对不同的权利、尤其是相冲突的权利的价值评估。有些时候,两种同样合法的权利会发生冲突,并且必须作出一种选择。这就是所谓权利“被制伏”或“被压倒”(trumped)。那么,权利为什么要受限制?为什么某种权利要在某些场合被其他的权利或利益所压倒?对权利的约束怎样才是正当的呢?


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